(1111 S. K. Geç. m. 34, 37)
Davacı vekilleri 10.03.2003 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesi ile 26.06.2003 tarihli savunmaya cevap ve 09.07.2003 tarihli yeniden yürütmenin durdurulması talepli dilekçelerinde özetle; müvekkilleri olan davacının 19.01.1998 tarihinden itibaren İtalyada oturma ve çalışma iznine sahip olarak bir firmada çalıştığını, 11.03.2002 tarihinde ilk taksitini ödeyerek 15.03.2002 tarihinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurduğunu, kalan döviz borcunu 10.08.2002 tarihinde yatırdıktan sonra Ekim 2002 tarihinde temel askerlik eğitimini yaptığını, ancak MSB lığının 09.01.2003 tarihli yazısı ile fiilen üç yıllık süreyi tamamlamadığı gerekçesiyle kapsamdan çıkarıldığını ve askere sevk işlemine başlandığını, oysa davacının 19.01.1998 - 11.03.2002 tarihleri arasında yurt dışında kaldığını, Kanunda gözetilen 3 yıl fiilen yurt dışında kalma şartını 3x365=1095 gün olarak anlamaya ve yorumlamaya imkan olmadığını, müvekkilinin zaman zaman iş icabı Türkiyeye gelmek zorunda kalmasının Kanunda öngörülen şartı ihlal etmediğini, müvekkilinin çalışma ve oturma iznine sahip olarak 4 yıl sürekli yurt dışında bulunduğunu, esasen eksikliğin müracaat esnasında idarece tespit edilip bildirilmiş olması halinde süreyi ikmal ettikten sonra başvurma durumunun söz konusu olduğunu, bu takdirde de hakkı baki olacağından mağdur duruma düşmesinin söz konusu olmayacağını, müvekkilinin halen oturma ve çalışma iznine sahip bulunduğunu, firmasının işlerinin Bulgaristanda yoğunluk kazanması sebebiyle sık sık Türkiyeye gelip gittiğini, durumunu saklamayan davacının iyi niyetli olmasından dolayı hak ve nesafet kuralları gereği statüden çıkarılıp askere sevkinin adil olmadığını beyanla, işlemin iptalini dava ve talep etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2 nci Dairesinin 26 Mart 2003 tarih ve Gensek No:2003/398, Esas No:2002/313 sayılı kararı ile kabul edilmiş; ancak, davalı idarenin itirazı üzerine aynı Dairenin 7 Mayıs 2003 tarih ve Gensek No:2003/398, Esas No:2002/313 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Bilahare davacının yeniden yürütmenin durdurulmasına ilişkin ikinci talebi, AYİM 3 ncü Dairesinin 11 Temmuz 2003 tarih ve Gensek No:2003/398, Esas No:2003/61 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının 1111 sayılı Kanunun Ek 1 nci maddesi kapsamında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 15 Mart 2002 tarihinde T.C.Milano Başkonsolosluğuna başvurduğu, talebinin kabulü üzerine 1 Ekim-1 Kasım 2002 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamlayarak geçici olarak terhis edildiği, ayrıca kalan borcunu da 10 Haziran 2002 tarihinde yatırdığı, temel askerlik eğitimine sevki esnasında yapılan pasaport kontrolünde durumunun araştırılmasına ihtiyaç duyulduğu, Emniyet Genel Müdürlüğünden elde edilen yurda giriş-çıkış kayıtlarının incelenmesi sonucunda müracaat tarihine kadar sadece 2 yıl 2 ay 13 gün yurt dışında kaldığı gibi 19 Ocak 1998 tarihinden önce İtalyada veya başka bir yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine sahip olarak bulunmadığının belirlendiği, bu surette başvuru tarihine kadar fiilen üç yıl yurt dışında bulunmadığı anlaşılan davacının MSB lığının 09 Ocak 2003 gün ve MIY:4400-32-03 sayılı yazısıyla dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının bildirildiği, bunun üzerine işlemin iptali için 10 Mart 2003 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanma ile ilgili usul ve esaslar, 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-1'inci maddesinde belirtilmiştir. 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-1'inci maddesi; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizli askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden; gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurtiçinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurtiçinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler; Millî Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, durumlarına uygun askerlik işlemlerine tabi tutulurlar. ... hükmünü amirdir.
Dövizle askerlik hizmetinden İstifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurtiçinde ve yurtdışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3'üncü maddesinde belirtilmiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3'üncü maddesi gereğince çıkartılan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4/j maddesinde, İşçi: yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine sahip olarak bir işveren ile yapılan hizmet akdine göre en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkede bulunan ve ücretini yabancı ülke parası olarak alan ve bu sıfatı devam eden yükümlüler olarak tanımlanmış; 4/k maddesinde işveren, 4/I maddesinde gemi adamı, 4/n maddesinde de bir meslek ya da sanat mensubunun tanımı yapılmış; bu durumdaki vatandaşlarımızın, oturma veya çalışma izni alınan ülkede fiilen en az üç yıl süre ile kalma şartı özellikle aranmıştır.
Dövizle Askerlik Uygulamasına Dair Yönetmeliğin 4/y maddesinde ise; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süre olarak tanımlanmıştır.
Somut olayda, davacının çalışma ve oturma iznine sahip olduğu 19 Ocak 1998 tarihinden dövizle askerlik hizmeti için başvuruda bulunduğu 15 Mart 2002 tarihine kadar en az üç yıl süre ile fiilen yurt dışında kalmadığı için kapsam dışına çıkarıldığı görülmektedir. Davalı İdare, bu süre boyunca davacının toplam 2 yıl 2 ay 13 gün yurt dışında kaldığından Kanunda öngörülen 3x365=1095 gün şartını sağlamadığını ileri sürerken, davacı vekili 26 Haziran 2003 tarihinde kayda giren yürütmenin durdurulmasına ilişkin ikinci talebine ait dilekçeye eklediği çizelgelerde müvekkilinin 1999 yılında 7 ay 8 gün, 2000 yılında 7 ay 24 gün ve 2001 yılında 71 gün yurt dışında kaldığını beyan etmektedir. Bu bakımdan, başvuru tarihine kadar olan sürenin tamamının yurt dışında geçirilmediği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. İhtilaf, Kanunda öngörülen en az üç yıl süre ile yabancı ülkede bulunma şartının, tamamen ve bila istisna yurt dışında kalmak şeklinde mi, yoksa davacının ileri sürdüğü gibi bu döneme tekabül eden her yıl için 6 aydan fazla yurt içinde bulunmamak olarak mı anlaşılması gerektiği konusundadır. Bu noktada öncelikle belirtmek gerekir ki, Mahkememizin içtihatlarına göre, hak ve nisfet kuralının aksini gerektirdiği hallerde, en az üç yıl süre ile fiilen yurt dışında bulunmak şartını davalı idarenin ileri sürdüğü gibi motamot ve istisnasız 1095 gün Türkiye dışında kalmak şeklinde anlamaya ve yorumlamaya imkan yoktur. Bununla birlikte, gerek 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesinin, gerekse Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanmasına dair yönetmeliğin 4/j, 4/k ve 4/y maddelerinin açık hükmüne göre, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznine haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süredir.
Bundan başka, yukarıda sözü geçen Kanunun Ek 1 nci maddesinin 3 ncü fıkrası ile Yönetmeliğin 4/z/4 maddesinde belirtildiği üzere, yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt dışında geçirenler Milli Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar.
Bu açıklamalar karşısında, ilgililerin başvurudan önce en az üç yıl süre ile fiilen ve yükümlülüklerin devamı boyunca her takvim yılında altı aydan fazla yurt dışında bulunmalarının şart koşulduğu anlaşılmaktadır. Davacı vekili, müvekkilinin işlerinin Bulgaristanda yoğunluk kazanması sebebiyle İtalyada çalıştığı firmanın elemanı olarak Türkiyede kaldığını ve 2001 yılında 14 kez yurt dışına çıktığını ileri sürmektedir. Davacı vekilinin ibraz ettiği belgelerin yanı sıra davalı idarenin savunmasına eklediği Emniyet Genel Müdürlüğü pasaport kayıtlarına göre davacının 2001 yılında 284 gün Türkiyede bulunduğu belirlenmiştir. Esasen dava dilekçesine eklenen İtalyan Interfil firmasına ait 25 Şubat 2003 tarihli beyannamenin Türkçe metninde de, davacıyla ilgili ayni bilgilere yer verilmekte ve zamanının büyük bölümünü Türkiyede geçirdiği belirtilmektedir.
Davacı vekilinin, Başsavcılık düşüncesinde de benimsenen, başvuru esnasında üç yıllık sürenin tamamlanmadığını tespit ve noksanlık halinde hatırlatma görevinin dava idareye ait olduğu görüsüne itibar etmek mümkün değildir. Zira, Kanunda, idareye bu konuda bir hatırlatma yükümlülüğü verilmediği gibi, Ek 1 nci maddenin 2 nci fıkrası ile Yönetmeliğin 26/b maddesi hükümlerinde belirtildiği üzere, yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanları, Milli Savunma Bakanlığı dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarmak zorundadır. Dövizle askerlik hizmetinin yasal düzenlenme şekli ile başvuru usûlü gibi hususlar ve statünün mahiyeti dikkate alındığında, Konsolosluğa yapılan müracaat üzerine mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgilinin kapsama alınmasında ve bilahare gerekli şartı taşımadığının tespit edilmesinde idareye atfı kabil bir kusur bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, 1999 ve 2000 yıllarında 6 aydan fazla olmakla beraber, henüz bütün yükümlülüklerini yerine getirmeden, 2001 yılında 6 aydan daha az bir süre yurt dışında kalan ve en az 3 yıl süre ile fiilen yurt dışında bulunmayan davacının, yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereğince dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasında, herhangi bir hukuka aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy