(5434 S. K. m. 44, 45) (3269 S. K. m. 4, 10, 12, 13, 16, 19)
Davacı vekili 14.10.2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 29.06.1994 tarihinde Piyade Uzman Erbaş olarak göreve başladığını, göreve başlarken ve daha sonraki dönemde hakkında sağlam olduğuna dair sağlık raporları düzenlendiğini, uzun süre OHAL bölgesinde başarılı bir şekilde görev yaptığını, sözleşme yenilemek amacıyla 19.02.2002 tarihinde sevk edildiği Manisa Askeri Hastanesi tarafından 3 ay hava değişimi verildiğini, daha sonra 13.06.2002 tarihinde de HBV enfeksiyonu tanısı ile 3 ay hava değişimi verildiğini, 10.10.2002 tarihinde Askerliğe elverişli değildir kararı üzerine 29.06.2002 tarihinden itibaren sözleşmesinin fesh edildiğini, davacıya maluliyet aylığı bağlanması için davalı kuruma müracaat sonrasında davalı kurumun davacının durumunun 5434 sayılı yasanın 44 ncü maddesi kapsamına girmeyeceğine karar verilerek talebin reddedildiğini, davalı kurum tarafından tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek işlemin iptali ile davacıya vazife malulü aylığı bağlanmasına ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası incelendiğinde; davacı uzman erbaşın 29.06.1994 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığı, bu göreve devam ettiği sırada 19.02.2002 tarihinde 3 ay hava değişimini, 15.05.2002 tarihinde yine 3 ay hava değişimi kararı verilmesi üzerine 29.06.2002 tarihinde sözleşmesi sağlık sebebiyle feshedildiği, daha sonra ise Manisa Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 10.10.2002 tarih ve 768 sayılı raporu ile kronik HBV enfeksiyonu askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, evrakının gönderildiği T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce Kişinin mevcut sağlık durumu çalışmaya engel değildir. Başka kurumlarda ve işlerde çalışabilir. Bu nedenle durumu 5434 sayılı yasanın 44 ncü maddesi kapsamına girmez denilerek malullük aylığı bağlanmaması yönünde işlem tesis edildiği, davacı vekilinin işlemin iptali davacıya vazife maluliyeti aylığı bağlanması ve 29.06.2002 tarihinden itibaren aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. AYİM 3 ncü Dairesinin 06.11.2003 tarih ve Gensek:2003/2556, Esas No:2003631 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Öncelikle mahkeme heyetince dava konusunun belirlenmesi cihetine gidilmiş; bu bağlamda davacının sözleşmesinin sağlık nedeniyle feshedilmesinden sonra ilk olarak 30.01.2003 tarihli dilekçe ile davalı kuruma müracaat ederek kendisi hakkında malulen emeklilik işlemlerinin uygulanmasını talep ettiği, davalı kurumun yaptığı inceleme ve araştırma neticesinde Sağlık Kurulunun 28.07.2003 tarihli incelemesinde kişinin çalışmasına engel sağlık durumu yoktur. Başka kurumlarda veya işlerde çalışabilir. Bu nedenle durumu 5434 sayılı yasanın 44 ncü maddesindeki kapsama girmez şeklindeki kararı üzerine davacıya malulen emekli aylığı bağlanamayacağına dair karar verildiği, davacı vekilinin dava açarken dava konusu olarak davalı kurumun yukarıda belirtilen 28.07.2003 tarihli olumsuz işlemin iptaline karar verilmesini, sonuç kısmında ise davacıya vazife malulü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ettiği görüldüğünden dava konusunun emeklilik aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemi olduğu sonucuna ulaşılmış, bu nedenle davacının durumu adi maluliyet ve vazife maluliyeti olarak ayrı ayrı değerlendirilmiştir.
Bu kapsamda konu ile ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1nci maddesi; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun 53/1nci maddesinde; Adi malullük aylığı, fiili hizmet müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari hizmet müddetleri toplamına göre ve malullük dolayısıyla vazifeden ayrıldıkları tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15 nci maddenin (g) fıkrasında yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden aşağıda gösterilen nispetlerde bağlanır hükmü mevcuttur.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10/1nci maddesindeki; Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi süresinin toplamı bir yıl içinde 2 ayı geçemez. Tedavi ve hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır hükmü bulunmaktadır.
Aynı kanunun 16.09.1991 gün ve 460 sayılı ile 27.071993 gün ve 489 sayılı KHK ler ile değişik 16/2 nci maddesi; Kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katinin hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir. İkramiye hesabında on yıldan fazla olan süreler dikkate alınmaz. İkramiyelerden damga vergisi hariç, vergi kesilmez. Ancak, emeklilik haklarını kazananlara bu ikramiye ödenmez. Bunlar hakkında, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır hükmünü taşımaktadır.
Davalı kurum 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesindeki her ne suretle olursa olsun vazifesini yapamayacak duruma gelme halinin tip, hukuk ve mantık bilimleri ile Anayasa dahilinde değerlendirilmesi gerektiğini, uzman erbaş olamaz kararı verilen ve hafif arızaları bulunan bazı iştirakçilerin 1111 sayılı Kanuna göre askerlik yapabildiklerini, Sandık Sağlık Kurulunun bilimsel bir heyet olarak raporları incelemeye ve hastalıkları değerlendirmeye yetkili olduğunu, aynı arızası olan asker iştirakçilerle olmayanlar arasında ayrım gözetilerek yapılacak bir uygulamanın Anayasada öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Bu bakımdan ihtilaf konusunu uzman erbaş olamaz raporlu iştirakçilere Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesi hükmünün tatbik şekli oluşturmaktadır.
Her şeyden önce, 5434 sayılı Kanunun 44/1 nci maddesi hükmünün, somut olayda, uygulanıp uygulanamayacağı hususu, hukuki bir meseledir. Bu haktan yararlanan iştirakçiler arasında, farklı ve çelişkili durumların ortaya çıkması ise idari bir sorun olup varsa eşitsizliklerin ve bu sonuçların kaldırılması, düzenleme yapma yetkisi olan yasama ve yürütme gücüne ait bir görev bulunmakla, mahkememizin yargısal işlevinin dışında kalmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun göreve alınma başlıklı 4 ncü maddesinde, uygun görülenlerin Yönetmelikle belirtilen esaslara göre çalıştırılabileceği; Hizmet Süresi başlıklı 5 nci maddesinde sözleşme yaparak göreve başlamalarıyla T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilecekleri, Tedavi başlıklı 10 ncu maddesinde, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında T.C. Emekli Sandığı Kanun hükümleri uygulanacağı; Başarı gösteremeyenler başlıklı 12 nci maddesinde, Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; Özlük hakları başlıklı 16 nci maddesinde, kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara ikramiye ödeneceği, emeklilik hakları kazananlara maddede öngörülen özel uzman erbaş ikramiyesinin ödenmeyeceği ve bunlar hakkında 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; fiili hizmet süresi zammı başlıklı 17 nci maddesinde, 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin (a) fıkrasında belirtilen fiili hizmet zammından yararlanacakları; Yönetmelik başlıklı 119 ncu maddesinde personelde aranacak nitelikler sözleşmenin yapılması ve fesih sebepleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında yapılacak esaslar gibi unsurların Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
3269 sayılı Kanunun 17 nci maddesine göre düzenlenen Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesinin 4 ncü bendinde, istihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak gerektiği; Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri başlıklı 13 ncü maddesinin 2 nci bendinde, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanları TSKden ilişiğinin kesileceği; Özlük Hakları Başlıklı 19 ncu maddesinde, kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara emeklilik haklarını kazanmışsa özel ikramiye verilmeyeceği ve bunlar hakkında 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun hükümleri uygulanacağı belirtilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, özel bir Kanunla TSKne katılan uzman erbaşlar hakkında kendi kusuru olmaksızın hizmet sözleşmesinin uzatılmaması, yanı sağlık sebebiyle sözleşmesinin feshedilmesi halinde T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Dolayısıyla uzman erbaşların emeklilik hakkini iktisap şekli, 5434 sayılı Kanuna göre tayin ve tespit olunacaktır. 5434 sayılı Kanunun adi malüllügü düzenleyen 44/1 nci maddesinde, her ne surette olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma girme hali maluliyet olarak tanımlanmakla, açık ve kesin bir şekilde arıza veya hastalıktan dolayı memuriyet vazifesinin yapılamaması ilgilinin adi malul sayılması için yeterli görülmüştür. Bu objektif kriter karşısında, yasal düzenlemelerde aksi öngörülmedikçe ve kanunen cevaz verilmedikçe, kişinin halen çalışma yeteneğine sahip olması veya statü dışında bir takım görevleri yapabilecek kapasitede bulunması gibi subjektif kıstaslara müracaatla, ilgililerin malul olarak kabul edilmemesi mümkün değildir.
Hiç şüphe yok ki, muvazzaf askerlik hizmeti basta olmak üzere, bazı kamu hizmet ve görevlerini yürütenlerin özel bir statüye tabi tutulması, bu statünün gereği olarak da belli ve diğer memurlardan farklı sağlık özelliklerini taşıması, bunların kaybı, yani vazifesini yapamayacak hale gelenlerin statüden çıkarılması Kanun Koyucunun takdirine münhasır bir keyfiyettir. Bir kamu görevlisinin mahiyeti ne olursa olsun, aynı zamanda statünün kazanılması ve kaybedilmesi sonucunu doğuran bir arıza veya hastalıktan dolayı vazifesini yapamaması halinde, konunun mevcut mevzuata göre ele alınması lazımdır. Hal böyle olunca da, bir uzman erbaşın vazifesini yapamayacak durumda olması halinde, tesisi gereken bir şart işlem olarak, davacı hakkında 5434 sayılı Kanunun 44 ncü (ve şartları varsa 45 nci) maddesi hükmünün tatbiki zorunludur.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, uzman jandarma, uzman çavuş statülerinde görev yapan ve silah altına alınacak yükümlülerle, silah altındaki erbaş ve erler ve yedek subayların sağlık yetenekleri , yani statüleri ile sağlık durumları arasındaki hukuki bağ ve ilişki Bakanlar Kurulunca kabul edilip yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile belirlenmiştir. Diğer bir deyişle, 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde belirtilen vazifesini yapamayacak duruma gelme hali genel idari hizmetler sınıfında çalışıp çalışmama kriterlerine göre değil, TSK. nde değişik statülerde görev yapmakta olan personel yönünden ancak ve ancak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile tespit olunacaktır. Bu tespit yapılırken ise davacının sınıfı görevini yapamayacak duruma gelmiş olması yeterlidir. Bu bağlamda davalı kurumun TSK ile ilişiği kesilmiş bir kişinin 44 ncü madde gereği malullüğünün incelenemeyeceği, 54 ncü madde gereği incelenen bir kişinin ise TSK SYY ne göre incelenmesinin uzman erbaşlara bir ayrıcalık getirdiğine şeklindeki savunmasına itibar edilmemiştir. Zira davacı uzman erbaş olarak görevli iken rahatsızlanmış ve bu rahatsızlığı nedeniyle vazifesine son verilmiştir. Vazifeye son verilirken hakkında TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği uygulanması ve işlemlerin de buna göre tesisi yasal zorunluluktur.
Yeri gelmişken belirtelim ki, 5434 sayılı Kanunun 44/1 nci maddesindeki imkan sadece uzman erbaşlara değil, diğer TSK mensuplarına, yani subay ve astsubaylara ve 657 sayılı Kanuna tabi devlet memurlarına da tanınmış olup, bunlardan vazifesini yapamayacak durumda arızalananların ve hastalananların, adi malul olarak emekliye sevklerini istemeye hakları vardır. Nitekim, Emekli Sandığı da bugüne kadar bu doğrultuda uygulama yapa gelmektedir.
Bundan başka, adi malul kabul edilen uzman erbaşların bir kısmının arıza veya hastalıklarının nispeten hafif ve önemsiz bulunmasından dolayı, başka memuriyet görevleri yapabilecek durumda ve hatta aynı arıza veya maluliyeti olanların halen devlet memuru olarak çalışmak zorunda oldukları ileri sürülebilir ise de, kuskusuz, bu husus yasama organı tarafından bunu önleyecek bir düzenleme yapmak veya idarenin bütünlüğü ilkesi çerçevesinde idari organlar arasında TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine bir hüküm koymak suretiyle halli gereken bir mesele olmakla, yargı faaliyetinin ve dolayısıyla mahkememizin görevi dışında kalan bir konudur.
Bu açıklamalar çerçevesinde davalı kurum tarafından davacı hakkında tesis edilen adi malul kabul edilmeme işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından işlemin iptaline karar verilmiştir. Diğer yandan davacının durumu vazife maluliyeti açısından da incelendiğinde; vazife malullüğünün anlam ve kapsamı diğer bir anlatımla hangi malullüklerin vazife malüllügü sayılacağı 5434 sayılı Kanunun 45 nci maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan maddede bu hususta aynen; 44 ncü maddede yazılı malullük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa,
b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu islerden doğmuş olursa,
c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o isten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumca kabul edilmesi suretiyle),
ç) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde ise başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; buna (vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara (vazife malulü) denir hükmü yer almaktadır. 45 nci maddedeki bu tanımlamadan anlaşılacağı üzere, vazife malulü sayılabilmek için malullüğün; vazifenin yapılması sırasında ve vazifeden doğmuş bulunması ve bu iki hususun birlikte gerçekleşmesinin koşul olması gerekmektedir.
Davacının hastalığa askerlik hizmeti esnasında yakalandığına ilişkin iddiaları tartışmasız ortaya koyan bilgi ve belgenin de dosyada mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan 5434 sayılı Kanunun 11 nci maddesi gereğince vazife malullükleri konusunda yetkili bulunan Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun tespitine göre de hastalığın bünyesel bir hastalık olduğunun belirtilmesi karşısında, askerlik vazifesinin sebep ve tesirinin silah altına alınan ve aynı koşuldaki her askere aynı etkiyi yapması hali dışında, kişinin bünyesinin, bağışıklık sisteminin zayıf olması nedeniyle meydana çıkabilecek rahatsızlıklar ve maluliyetlerin vazifeden kaynaklanmış olduğunu ve uygun bir illiyet bağının bu şekilde kurulmuş olabileceğini kabul etmek, yaşamın olağan akışına ve 5434 sayılı Kanunun bu konuda öngördüğü esaslara da aykırı düşmektedir. Bu nedenle davacının bünyesel olduğu kanaatine varılan Hepatit-B rahatsızlığı nedeniyle vazife malulü sayılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmış, davacının adi malul sayılması gerektiği dikkate alınarak bu hususa da işaret edilmekle yetinilmiştir.
Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten ödemesinin yapıldığı tarihe kadar bir süre geçmiş olabilir. Verilmesi gereken hakkın doğum tarihi ile verildiği tarih arasında bir süre geçmiş ise alacaklının mal varlığında bir eksilme meydana gelmiş olacaktır ve bu eksilmenin telafisi gereklidir. İşte faiz, borçlunun borcunu ödemesi gereken tarih ile ödediği tarih arasındaki süreden faydalanması nedeniyle alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gereken para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle feri bir borçtur. Zira faiz borcunun doğum ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğum ve varlığına bağlıdır. Faiz alacağın bir bölümü olmayıp, onun feri niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır. Faizin talep şekli Borçların ferilerin sükutu başlıkla Borçlar Kanununun 113 ncü maddesinde düzenlenmiştir.
Her ne kadar davalı kurum 5434 sayılı Kanunda Sandıktan olan alacakların faizi ile birlikte ödeneceğine dair bir hüküm yer almadığını belirtmekte ise de; yukarıda açıklandığı üzere davacıya ödenen asıl alacağının (aylıklarının) haksiz ve geç ödenmesinden kaynaklanan mal varlığındaki eksilmenin telafisine yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Ancak her ne kadar davacı vekili 29.06.2002 tarihinden itibaren maluliyet aylığı bağlanmasını ve bu tarihten itibaren yasal faiz uygulanmasını talep etmiş ise de; tahsis dosyasındaki belgelerden, davacı hakkında Manisa Askeri Hastanesince 19.02.2002 tarihinde üç ay hava değişimi kararı verildiği, 15.05.2002 tarihinde yeniden 3 ay hava değişimi verildiği, sonrasında bir yılda iki aydan fazla istirahat alması nedeniyle sözleşmesinin 29.06.2002 tarihinde sağlık sebebiyle feshedildiği, ancak davacının maluliyetinin tespitine ilişkin kesin raporun Manisa Askeri Hastanesi Baştabipliğinin 10.10.2002 tarih ve 768 sayılı Sağlık Kurulu raporunda kronik HBV enfeksiyonu askerliğe elverişli değildir kararı ile verildiği, davacı hakkında maluliyet kararının açıkta iken verildiği dikkate alındığında davacı hakkında 5434 sayılı Kanunun 91/c maddesine göre kurumuna müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren adi maluliyet aylığı bağlanması gerektiği, davacı hakkındaki söz konusu kesin rapordan sonra ilk olarak 30.01.2003 tarihli dilekçe ile davalı kuruma müracaat ederek maluliyet aylığı talebinde bulunduğu, bu dilekçenin 30.01.2003 tarihinde davalı kurum kayıtlarına girdiği dikkate alındığında maluliyet aylığının 5434 sayılı Kanunun 91/c maddesine göre 31.01.2003 tarihini takip eden aybaşından (Şubat 2003) itibaren bağlanması ve bu tarihten itibaren aylık ve emekli ikramiyesine yasal faiz uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacının adi malul kabul edilmemesi ve adi malul aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy