(1111 S. K. Ek. m. 1, 3, 5) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmelik m. 5, 26)
Davacı vekili, 20 Ocak 2003 tarihinde İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesi kaydına, 29 Ocak 2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12.11.1997 tarihinden itibaren Macaristan'da ikamet ettiğini 12 yıl süreyle faaliyet gösteren bir aile şirketinden çalıştığını, işi gereği belli zamanlarda Türkiyeye giriş - çıkış yaparak 2-3 ay gibi bir süre kaldığını, 1111 sayılı kanuna göre dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için yaptığı başvurunun Budapeşte Büyükelçiliği aracılığıyla Midyat Askerlik Şubesi Başkanlığına gönderildiğini, 26.04.2002 tarih ve AS.S.:3491-(1997-0086)-02/ASAL sayılı yazısı ile söz konusu başvurunun kabul edildiğini, 29.05.2002 tarih ve AS.S.:913-(1997-0086)-01/ASAL-4962 sayılı yazı ile de Temel Askerlik Eğitimine sevki için 1-2-3 Temmuz 2002 tarihlerinde Burdur Askerlik Şubesi Başkanlığında hazır bulunmasının gerektiğinin müvekkiline bildirildiğini, ödenmesi gereken ilk taksiti Merkez Bankasına yatıran müvekkilinin, 01.07.2002 tarihinde Burdur 1 nci Avcı Er Eğt.Tb.K. lığına katıldığını, 01.08.2002 tarihinde askerlik hizmetini tamamlayarak terhis edildiğini, ancak daha sonra müvekkilinin dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığını ve tabi olduğu statüde kalan askerlik hizmetinin tamamlanması için 3 ay içinde yurda dönerek askere sevk işlemlerini yaptırması gerektiğinin bildirildiğini, bu yöndeki 21.11.2002 tarih ve 4400-1705-02/ASAL D.Er İşl. S. Döv. As. Ks.(3476) sayılı yazının Budapeşte Büyükelçiliği aracılığıyla 09.12.2002 tarihinde müvekkiline tebliğ edildiğini, müvekkili hakkında tesis olunan bu geri alma işleminin idari istikrar prensibine uymadığını, haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek, müvekkilinin dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 02.01.1977 doğumlu olan davacının 09.09.1997 tarihinden itibaren oturma ve çalışma iznine sahip olarak Macaristanda çalışmaya başladığı, 15 Nisan 2002 tarihinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvuran davacının 5.112 Euroyu Merkez Bankasına ilk taksit olarak yatırdığı, 26.04.2002 tarihinde başvurusu kabul edilen davacının, 01.07.2002 -01.08.2002 tarihleri arasında, Burdur 1 nci Avcı Er Eğt. Tb.K. lığı emrinde Temel Askerlik Eğitimini tamamladığı, Budapeşte Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesinden ve Emniyet Müdürlüğünden gönderilen davacının yurda giriş - çıkış tarihlerini gösteren belgelerin karşılaştırılmasıyla; davacının 09.09.1997 - 15.04.2002 tarihleri arasında geçen 4 yıl 7 ay 6 günlük sürenin, 2 yıl 2 gününün yurt içinde geçirdiğinin tespit edildiği, bu bilgilere göre davacının yabancı ülkede toplam 2 yıl 7 ay 4 gün süre ile çalıştığının belirlendiği, dolayısıyla fiilen 3 yıl yabancı ülkede oturma ve çalışma iznine sahip olarak çalışmayan davacının dövizle askerlik hizmet kapsamında kalmadığının davalı idare tarafından değerlendirilmesi neticesinde, MSB. lığının 21 Kasım 2002 tarih ve MIY:4400-1705-02/ASAL D.Er İşl.S. Dav.As.Ks.(3476) sayılı yazısı ile davacının kapsam dışına çıkartıldığı ve davacının bu durumu 09.12.2002 tarihinde öğrendiği, daha sonra vekili aracılıyla dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptali istemiyle AYİMde dava açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki isteminin AYİM İkinci Dairesinin 30 Nisan 2003 tarih ve Gensek No: 2003/155, Esas No:2003/158 sayılı kararı ile kabul edildiği, ayrıca davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması isteminin de, 06 Ağustos 2003 tarih ve Gensek No:2003/155, Esas No:2003/102 sayılı kararı ile kabul edildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın konusu, davacının 09 Eylül 1997- 15 Nisan 2002 tarihleri arasında yurt içinde toplam 2 yıl 2 gün bulunmasına bağlı olarak çalışma ve oturma iznine sahip olarak kanunda belirtilen sıfatlarla en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunma şartını yerine getirip getirmediği noktasında odaklanmaktadır. Davacının diğer yükümlülüklerini yerine getirdiği konusunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutacak kanuni düzenlemeler 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 maddesinde ve bu kanunun EK-3 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 4, 5 ve 26 nci maddelerinde yer almaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik Ek-1 maddesi Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Marki veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmüne amirdir.
Aynı maddenin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre; ... gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler... dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacaktır.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları aralık ayının sonuna kadar TC. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek şartları aranır... hükmünü amir olmakla dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın ölçütleri ortaya konmuştur. Ayrıca yurda kesin dönüş yapabilme şartları da kalan taksitlerin tamamının ödenmesi ve temel askerlik eğitimini yapmak ölçütlerine bağlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; a) yükümlülükleri süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler, b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar şeklinde çizilmiştir. Anılan yönetmeliğin 4/y maddesinde; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi kapsayacağı hüküm altına alınmıştır. 4/Z(4) maddesinde ise kesin dönüş, bir takvim yılın içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunma kriterine bağlanmıştır.
Davacının durumunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle yukarıda belirtilen hükümlerde geçen ... en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunma... cümlesinin yorumlanması ve irdelenmesi gerekmektedir. Bu yorumun, getirilen kanuni düzenlemelerle belirtilen öze ve amaca uygun olarak teleolojik (amaçsal, ereksel) bir yorum tekniği ile yapılması ise kaçınılmazdır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı idarenin ileri sürdüğü gibi fiilen bulunma şartını kesinkes ve aralıksız olarak fiilen yabancı ülkede bulunma şeklinde anlamak hukuken mümkün gözükmemektedir. AYİM İkinci Dairesinin 1111 Sayılı Kanunun 3478 sayılı kanunla değişik Ek-1 nci maddesi yürürlükte iken (ki bu düzenlemede bir takvim yılında yurt içinde bulunma ile ilgili herhangi bir süre ölçütü yer almamaktaydı.) verdiği 05.02.1992 tarih ve E:1991/488, K:1992/80 sayılı kararında (AYİM Dergisi, Sayı 7, Kitap 1, s.416-420), dövizle askerlik hizmetinden yararlanma için yurt dışında bulunma süresini, devamlılık esasi çerçevesinde ele alarak yurt içinde makul bir süre bulunma durumunu şart süre (1 yıl) açısından dikkate alınması gereken bir durum olarak belirtmiştir. Nitekim AYİM, bu konudaki boşluğa makul bir süre ölçütü (sözü geçen kararda 3 ay) koyarak doldurmaya çalışmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanunun 3802 sayılı Kanunla değişik Ek-1 nci maddesi ve bu kanunun Ek-3 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan yönetmelikle yabancı ülkelerde fiilen bulunma süresine bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunmama kriteri getirilmiştir.
Türk vatandaşlarının askerlik hizmetini yerine getirmek üzere yurda getirilmeleri ve uzun süre islerinden uzak kalarak yurt dışındaki işlerini kaybetmelerini önlemek amacına yönelik olan kanuni düzenleme ile getirilen fiilen bulunma esasını kesinkes ve aralıksız olarak yurt dışında bulunma şeklinde yorumlamak, hem yorum tekniğine, hem kanunun amacına ters düşecektir.
Bunun sonucu olarak dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyenlerin şart süre (3 yıl) açısından bir takvim yılında 6 aydan fazla olmamak ve oturma veya çalışma iznini kaybetmemek şartıyla yurtiçinde bulunmasının dikkate alınması ve fiili bulunma süresine katılması kanunun amacına ve mevcut mevzuat hükümlerine uygun olacaktır.
Somut olay ele alındığında, davacının üç yıllık şart süre açısından 09 Eylül 1997 -15 Nisan 2002 tarihleri arasında toplam 2 yıl 2 gün yurt içinde kaldığı anlaşılmaktadır. Ancak mevcut mevzuat karşısında davacının bir takvim yılı içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunup bulunmadığının ortaya konması gerekmektedir.
Davacının 1997 takvim yılı içinde 2 ay 22 gün; 1998 takvim yılı içinde (01.01.1998 -05.02.1998 tarihleri arası 1 ay 5 gün + 13.02.1998 - 20.02.1998 tarihleri arası; 7gün + 24.04.1998 -23.09.1998 tarihlere arası; 4 ay 29 gün + 16.10.1998 -31.12.1998 tarihleri arası 2 ay 5 gün) toplam 8 ay 26 gün; 1999 takvim yılı içinde 3 ay 9 gün; 2000 takvim yılı içinde 5 ay 6 gün; 2001 takvim yılı içinde idarenin hesabına göre 1 ay 20 gün ve 2002 takvim yılı içinde 3 ay 12 gün yurt içinde bulunduğu, 1998 takvim yılı içinde 6 aydan fazla bulunduğu anlaşılmaktadır. Dairemizce, davacının 2002 yılında Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Aralık aylarında en az toplam 75 gün yurt içinde bulunduğu belirlenmiş ve bunun daha fazla olabileceği değerlendirilmiş ise de, 06.05.2001de yurda giriş yapan davacının Hudut kapısı bilgisayar kayıtlarında çıkısının bulunmadığı, ancak pasaportunda okunamayan bir kase ve ayrıca aynı yıl 23.12.2001 tarihinde tekrar girişinin olması karşısında, aksi ispatlanamadığından lehe yorumla davacının 2001 yılında yurt içinde 6 aydan az kaldığı kabul edilmiştir.
Davacının 9.9.1997 yılında oturma ve çalışma iznine sahip olarak çalışmaya başladığı süreç, 3 yıllık şart süre açısından 1998 takvim yılı içinde 8 aydan fazla yurt içinde (Türkiye) bulunması nedeniyle kesin dönüş olarak kabul edildiğinden kesintiye uğramaktadır. (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmelik m.4/y -4/z(4)) bu kesintiye uğrayan yıldan (01 Ocak 1999) itibaren davacının 15 Nisan 2002 tarihine kadarki durumun ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. 01 Ocak 1999 tarihinde de yabancı ülkede oturma ve çalışma iznine sahip olan davacının 1999, 2000, 2001 ve 2002 yılları içinde yurt içinde 6 aydan fazla süreyle bulunmadığı açıktır. Bu durum karşısında davacının bu takvim yılları içindeki 6 aydan az süreyle yurt içinde bulunmalarını şart süre olan 3 yıl bulunma süresinden sayılması gerekmektedir. Sonuç olarak 1998 yılı içinde kesin dönüş yaptığı kabul edilen ancak 01 Ocak 1999 tarihinden itibaren yine yabancı ülkede oturma ve çalışma iznini kaybetmeden çalışan davacının 3 yıllık fiili bulunma süresinin 01 Ocak 1999 tarihinden itibaren değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4/y maddesinde; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi kapsayacağı hüküm altına alınmıştır. 4/z (4) maddesinde ise kesin dönüş bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunan kriterlere bağlanmıştır.
Bu yönetmelik hükümleri dikkate alındığında 1998 takvim yılı içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunan davacının kesin dönüş yaptığı kabulü ile 1997 -1998 takvim yılları 3 yıllık şart süre açısından dikkate alınmasa da, bu tarihten (01 Ocak 1999) sonraki yıllarda davacının 3 yıllık şart süreyi yerine getirdiği açıktır.
Davacının 01 Ocak 1999 - 15.4.2002 tarihleri arasında, kesintiye uğramadan hiçbir takvim yılı içinde 6 aydan fazla süreyle yurt içinde bulunmamak suretiyle şart süre olan 3 yılı tamamladığı değerlendirildiğinden, davacı hakkında tesis edilen dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin İPTALİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy