(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 165, 166, 171, 175)
Davacının 16.6.2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 9 ncu Kor.Kur.Başkanı tarafından hak etmediği muamelelere tabi tutulduğunu, psikolojik olarak rahatsızlığın oluştuğunu, tedavi gördüğünü, Kor.Kur.Başkanının ve kendisinin Albay rütbesine haiz olmasına rağmen, savunması da alınmadan kendisine iki ayrı uyarı yazısı yazarak bunları şahsi dosyasına koydurduğunu, bu yazıların uyarı cezası mahiyetinde olduğunu, bu nedenlerle her iki uyarı mahiyetindeki yazıların yok hükmünde olduğunun tespitine ve şahsi dosyasından çıkarılmasına karar verilmesini talep ve dava etmektedir. Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinden, dava dilekçesi ekinde 9 ncu Kor.K.lığının 10.1.2003 tarih ve PER.:7200-11-03/Per.Ynt.Ks.(52) sayılı ve 13.1.2003 tarih ve PER.:7200-17-03/Per.Ynt.Ks.(61) sayılı Kurmay Başkanı imzalı ve konusu uyarı olan iki adet yazı bulunduğu, yazıların davacıya hitaben yazıldığı ve dağıtım planına göre şahsi dosyasına konmak üzere gereği için Merkez Şube Müdürlüğüne de dağıtımı yapıldığı anlaşılmaktadır. Özlük dosyalarında bu konu ile ilgili herhangi bir belge ya da kayıt bulunmamaktadır. Bu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.
Anayasanın 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasında; uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra aynı maddenin 4 ncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler Mensupları ile Hakimler ve Savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. şeklinde bir düzenleme öngörülmüştür. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında ise; ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmüne yer verilmiştir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165 nci maddesi Disiplin Cezalarının nevilerini açıklarken 1 nci bentte uyarı cezasını içermektedir. Yine aynı Kanunun 166/A maddesi maduna hatalarını göstermek veya bunları tenkit ve muaheze etmek cezadan sayılmaz.demekte, aynı Kanunun 171 nci maddesindeki merbut cetveldeki yetkiler sınırları içerisinde verebilecekleri cezaları göstermektedir. Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesindeki merbut cetvelden albayın albaya ceza veremeyeceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde dava konusunun irdelenmesinde; Anayasanın Silahlı Kuvvetler mensupları bakımından disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verilen cezalandırılma işlemleri yargı denetimi dışında tuttuğu görülmektedir. Bu hükmün doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyetinin bulunmayacağı ortadadır. Ancak davacı dava konusu olan disiplin cezasının yok hükmünde olduğunu ileri sürerek davasını açmış olduğundan öncelikle dava konusu olan ikaz yazısının yokluk haliyle sınırlı olarak bir incelemeye tabi tutulması gerekmektedir. Yok hükmünde bir işlem süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabileceği gibi dava süresine bağlı kalınmaksızın her zaman dava konusu da yapılabilir. Böyle bir işlem uygulanmış olsa bile sonuçları hukuken geçersizdir. Yokluk hali genel olarak; yetki gaspı, fonksiyon gaspı ile kanuna ve hukuka açık aykırılık hallerinde söz konusu olmaktadır.
Bu sebeple davacı hakkında tesis edilen ikaz yazısının bir disiplin cezası mahiyetinde olup olmadığı ile böyle bir ikaz yazısının bir disiplin cezası sayıldığında ceza kararlarında sakatlık bulunup bulunmadığı, sakatlık mevcut ise bunun yok hükmünde sayılmayı gerekli kılıp kılmadığı araştırılmalıdır.
Davacıya verilen uyarı yazılarının dağıtım planında gereği olarak şahsi dosyasına konulmak üzere Merkez Şube Müdürlüğüne ve davacıya verilmek üzere planlandığı, bu uyarı yazılarının doğurduğu etkiler açısından da bir cezadan farkı bulunmadığı, esasen TSKnde kullanılan yazışma kurallarında bir yazının 7200 sayısı kullanılarak hazırlanması halinde disiplin ve ceza işlemlerine matuf bir yazı olduğunun bilindiği, bu tespitin de anılan yazıyı yazan üstün niyetini açıkça göstermesi bakımından önem arz ettiği anlaşılmaktadır. Esasen anılan yazıların davacının gelecekte tabi olacağı her tür resmi ya da özel muamelelerde etkisinin olabileceği de değerlendirilmektedir.
1632 sayılı As. C.K.nun 175 nci maddesine göre disiplin amirinin cezaya vermeden evvel faile kendini müdafaa etmek hakkını tanıması gerektiği belirtilmekte ise de davacının amiri olan kişinin davacının gerek yazılı gerekse sözlü bir savunmasını da almadığı, bu durumda savunması alınmadan ceza verilmesi nedeniyle ceza verme idari işleminin kurucu unsuru mahiyetinde bulunan savunma alma işleminin yapılmamasıyla tesis olunan uyarı cezası verme işleminde, sebep ve konu unsurları bakımından ağır hukuka ve kanuna aykırılık oluştuğu, öte yandan işlemi tesis eden üstün ve davacının rütbelerinin albay olması dikkate alındığında da yapılan işlemin gerek şekil yönünden ve gerekse yetki gaspı mevcudiyeti nedeniyle yetki yönünden sakatlandığı görülmektedir. Böylece dava konusu uyarı cezasına havi idari işlemin savunma alma hazırlık işlemi yapılmadan kurulmasıyla, sebep ve konu unsurları bakımından işlemin ağır hukuka aykırılıkla sakatlanmasına yol açtığı, yine şekil unsuru ve yetki gaspı mevcudiyeti nedeniyle de yetki unsuru yönünden sakat bir işlem mesabesinde olduğu, bu durumda dava konusu yapılan uyarı cezası sayılan idari işlemlerin kurucu unsurlarının yokluğu nedeniyle yok hükmünde olduğu, bu sebeple iptalinin gerekeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Diğer yandan davacı anılan yazıların şahsi dosyasından çıkarılmasını talep etmiş ise de esasen yok hükmünün tespitiyle idari işlemin iptali halinde, anılan yazıların dosyada bulundurulmaması gerektiği ve çıkarma işleminin verilen kararın doğal sonucu olduğu değerlendirildiğinden, fiziki bakımdan da davacının şahsi dosyasında anılan uyarı yazılarının bulunmamasının önem arz etmediği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacı hakkında tesis edilen iki ayrı uyarı cezası mahiyetindeki işlemlerin yok hükmünde olduğunun sayılmasına ve İPTALİNE,
2. Davacının uyarı cezalarının şahsi dosyasında çıkarılmasına ilişkin talebi hakkında BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA
KARŞI OY GEREKÇESİ
AYİMin son yıllardaki içtihatlarında olduğu gibi, çoğunluk görüşünde de disiplin amirlerinin 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165 nci ve 171 nci maddesinde öngörülen disiplin cezaları dışında, genel veya özel bir duruma ilişkin olarak astlarının dikkatini çekmek için yazdığı ikaz/uyarı yazılarının, disiplin cezası mahiyetinde olduğundan bahisle yoklukla sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulduğunda şüphe yoktur. Söz konusu işlemlerin disiplin cezasına eşdeğer kabul edilip önce inceleme alanı dışına çıkarılması ve sonra da yokluk ihtimaline binaen tekrar yargısal denetiminin yapılması karşısında, idare hukukuyla askeri ceza ve disiplin hukuku bakımından, ikaz/uyarı işlemlerinin hukuki mahiyetinin iyice irdelenmesi ve buna göre tabi olacağı hukuki rejimin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
I. İDARENİN İÇ DÜZEN İŞLEMİ KABİLİNDEN BASİT UYARILARI İLE İDARİ DAVAYA KONU OLABİLEN NİTELİKLİ UYARI İŞLEMLERİ ARASINDA AYIRIM YAPMAK GEREKİR. İdarenin, hizmet görülürken, denetim ve gözetim yükümlülüğü cümlesinden olarak, ajanlarını ikaz ve gerektiğinden cezai işlem yapma yetkisine sahip olduğu; bu meyanda, amirin disiplin sağlaması ve korunması için zaman zaman personelini uyarabileceği izahtan varestedir. Söz konusu uyarıcı işlemler, yazılı veya sözlü olabileceği gibi, konusu veya öznesi itibariyle genel veya özel nitelikte de bulunabilir.
Konu idarenin uyarıcı işlemleri olduğunda, disiplin soruşturmasını gerektirecek seviyeye ulaşmayan ve kurum düzenini sağlayan idari tedbirler ile basit disiplin yaptırımına konu olan fiiller arasındaki sınırı kesin çizgilerle tayin ve tespite imkan bulunmadığını belirlemek gerekir (SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.123). Bu bakımdan, uyarıcı işlemleri geniş bir perspektifte ele almak ve salt/basit uyarıcı nitelikte olanlar ile yaptırım tehdidi taşıyan ve cezalandırma amacı güdülen uyarıcı işlemler arasında bir ayrıma başvurmak lazımdır.
Buna göre, salt (basit) ikaz/uyarı işlemlere mevzuat kurallarının hatırlatılmasıyla uyarılmasının istenmesi, memurun yaptığı iş ile çalışma yer ve saatinin değiştirilmesi gibi işlemleri örnek gösterebiliriz. Memur ceza gibi algılasa bile bunlar birer disiplin cezası değil, iç düzen işlemidir. Salt/basit uyarıcı işlemler, tek başına hukuki sonuç doğurmadıklarından idari dava konusu olamazlar. Bunun için uyarının/ikazın yaptırım tehdidi içermesi ve/veya cezalandırma amacıyla yapılması şarttır. İkinci kategoriye dahil olan işlemler hizmet gereği değil, sırf cezalandırma kasdıyla yapıldığında, şüphesiz hem kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağının ihlali, hem de yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı olur. (Uyarıcı işlemlerin tasnif ve mahiyeti için bkz. GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, C.II, Bursa 2003, s.710; ERKUT, Celâl: İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, s.145; SANCAKDAR, s. 123)
Doğrudan disiplin cezası olarak tesis edilen uyarı/uyarma işlemlerini, yukarıda açıklanan ikili tasnifin, özellikle ikinci kategorisine dahil ceza tehdidi ve/veya ceza amaçlı ikaz yazılarından ayırmaktaki güçlük, ilk gruptaki uyarı cezalarının manevi yaptırım sonucuna sahip olması gibi ikinci grubun da manevi etki doğurmasıdır. Ancak her hukuka aykırı işlemin muhatabı üzerinde manevi etkiye yol açacağı göz önünde bulundurulursa, disiplin cezası olarak tesis edilmeyen ikaz yazılarının, Kanunda manevi yaptırım olarak öngörülmekle resen ve her zaman disiplin cezası olarak hukuki sonuç doğuran uyarı/uyarma cezasından farkı anlaşılacaktır. Aşağıda açıklanacak olan hata gösterme, tenkit ve muaheze türünden ikaz işlemlerinin ceza sayılmayacağına ilişkin hüküm de dikkate alındığında, her uyarıcı işlemin, yaptırım tehdidi taşısa bile disiplin cezası sayılan uyarı/uyarma işlemi kabul edilmeyeceği ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde, meselâ, bir memura sırf cezalandırmak için tesis edilen atama ve yer değiştirme veya yaş kararıyla TSKden ayırma işlemlerini, disiplin cezası gibi telakki etmek veya aynı hukuki rejime tabi tutmak gerekecektir. Bu düşünceden hareket edildiğinde, önce yargısal denetimlerinin mümkün olmadığı, sonra da yoklukla sınırlı olarak inceleme yapılabileceği, dolayısıyla savunma alınmaksızın tesis edildikleri için her halükarda iptallerine karar verilebileceği sonucu çıkar ki, AYİM tarafından bu işlemler bakımından bugüne kadar böyle bir uygulama yapılmış değildir.
Halbuki, bu işlemler salt ceza amacıyla tesis edildiğinde, gerek maksat unsuru yönünden yetki saptırmasından dolayı ve gerekse kanunda öngörülmeyen kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağı ihlalinden dolayı, hukuka aykırı kabul edilecekleri gibi (GÖZLER, s.681-682), kılık değiştirmeleri kimliğinin kaybını ve değişmesini gerektirmez.
Uygulamada, Danıştay, bir din görevlisinin, dikkatinin çekilerek cemaate yumuşak davranması konusunda uyarılmasının ceza niteliğinde olmadığına içtihat etmiştir. (5.D., 30.06.1976, E.73/5065, K.76/4276, Danıştay 5. D. Kararları, s. 593). Buna karşılık, Fransız Danıştayı mahiyetine göre yaptırım tehdidi taşıyan uyarı işlemlerinin idari dava konusu teşkil edebileceği yolunda kararlar vermektedir. Örnek olarak idarenin davacının barodan istifa etmediği takdirde Disiplin Kuruluna sevk edileceğine (Rouleau kararı); bir okul hakkındaki, eğitim seviyesini yükseltmediği takdirde verdiği diplomaların geçersiz sayılacağına; Mahkeme başkanının yargısal faaliyetler konusunda bir yargıca yaptığı tebligata (Dujargin kararı) ilişkin işlemlerin idari davaya konu edilebilecek mahiyette yaptırım tehdidi içeren uyarı işlemleri olduğuna karar verilmiştir (Kararlar için bkz. ERKUT, s.80, s. 109/dp. 206, s.146, s. 182/dp. 283 ve 284).
II. İDARENİN HATA GÖSTEREN, TENKİT VE MUAHEZE İÇERİKLİ İŞLEMLERİ ASKERİ CEZA VE DİSİPLİN HUKUKU BAKIMINDAN CEZA SAYILMAYACAĞI GİBİ, SALT UYARI NİTELİĞİNDE İSE İDARİ DAVAYA KONU TEŞKİL ETMEZ; BUNLAR İÇ DÜZEN İŞLEMİDİR.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek uyarı cezası adını almış olup her iki halde de askeri disiplin hukukunda en hafif ceza olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı Kanunun 185 nci maddesinin 1 nci fıkrasında tevbih cezalarının infaz usulü; tevbih: subaylar ve astsubaylar hakkında muzahit huzurunda olmayacak bir mavefu hazır olarak kendilerine tebliğ edilmekle.// 2. şiddetli tevbih // A) Astsubaylar hakkında rütbelerinden yukarı subaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle // B) Astsubaylar ve onbaşılar hakkında, rütbesinden yukarı astsubaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle // C) Erler hakkında şiddetli tevbihler: kıtasından en az üç kişi huzurunda kendisine tebliğ edilmekle olur şeklinde açıklanmıştır.
Kanunun bu hükmü de aynı Kanunla değiştirilmiş ve uyarı cezasının infaz tarzı 185 nci maddenin A bendinde; Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. şeklinde düzenlenmiştir. Askeri Ceza Kanununun 162/A maddesinde; Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmış olup bu hallerde disiplin amiri, bir fiili disiplin cezası olarak değerlendirse bile (As.CK. m.165 ve 171de gösterilen) disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir. Amiri, disiplin tecavüzünden dolayı ceza vermediği takdirde hiç kimse kınayamaz, sorumlu tutamaz. Kuşkusuz 477 sayılı Dis.Mah.Kanununda sayılan disiplin suçları bu kapsamın dışındadır.
Bundan başka, Askeri Ceza Kanunun Disiplin cezalarının nasıl verileceği başlıklı 166 ncı maddesinin A bendinde, madununa (astına) hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmek (azarlamak) cezadan sayılmaz hükmü yer almaktadır.
Askeri ceza ve disiplin hukuku çerçevesinde bütün bu hükümleri özetlersek; bir disiplin amiri, basit disiplinsizlik halleri olarak açıklanabilecek bir disiplin tecavüzünü işleyen faile yetkisi dahilinde - hafiften ağıra, uyarıdan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, hiçbir ceza vermemek ve isterse astına hatalarını göstermek, eleştirmek ve azarlamak yetkisine sahiptir. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılmaz.
Bu noktada hemen belirtelim ki, amirin eleştirisinin ve özellikle azarlamasının tabiatı icabı ancak sözlü şekilde yapılabileceği düşünülebilir ise de, disipline taalluk etsin etmesin astın hatalarının yazılı olarak da gösterilebileceği kabul edilmelidir. Bu bakış açısından, Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddesinde düzenlenen uyarı cezasının, 185/A maddesi uyarınca salt infazının yazılı olmasından dolayı, 166 ncı maddeye uygun olarak tenkid, muaheze ve hatasını göstermek için yapılan ve gerek disiplinin teminine, gerek hizmetin aksamamasına yönelik ikazları içeren yazılı bildirimlerle aynı ve eşdeğer olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Şu da var ki, uygulamada, disiplin cezası olarak tesis edilmeyen bazı uyarı/ikaz yazılarının kimi makamlarca sonradan uyarı cezası olarak işleme tabi tutulduğu bir gerçektir. Ancak, bu durumun da ikaz/uyarı yazılarını bir disiplin cezasına çevirmesi mümkün değildir. İdarenin bu şekildeki hatalı kullanımı, yani uyarı/ikaz yazısının ilgili aleyhine disiplin cezası kabulü, hiç şüphe yok ki, bu yönde bir işlem tesisi halinde her zaman denetlenebilecek bir konudur. Bu cümleden olarak, basit bir uyarının dahi ileride başka bir işlem vesilesiyle disiplin cezası olarak değerlendirilmesi halinde iptali istenebilir.
Yeri gelmişken, bu husustaki karışıklığın disipline ilişkin yazışmalarda günlük dilde kullanılan ikaz/uyarı kelimeleri ile ikaz ediyorum/uyarıyorum şeklindeki ibarelerin, bir disiplin cezası olarak öngörülen uyarı cezası (ve aynı şekilde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki uyarma cezası) kavramına lügat olarak benzemesinden kaynaklandığını işaret edelim. Bu bağlamda yapılan değişiklikten önce Askeri Ceza Kanununda uyarı değil, azarlama ve tekdir manasına gelen tevbih teriminin kullanıldığı hatırlandığında, aradaki fark anlaşılacaktır.
III. İDARENİN HATA GÖSTERME, TENKİT VE MUAHEZE SINIRLARINI AŞAN VE/VEYA CEZALANDIRMA AMACI TAŞIYAN BAŞKA BİR FONKSİYONA SAHİP UYARI/İKAZ İŞLEMLERİ İDARİ DAVAYA KONU OLABİLİR. Bir başka husus, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi, uyarı/ikaz işleminin, muhatabını cezalandırmayı amaçlamasından dolayı ceza mahiyetinde kabulüdür. Altını çizerek ifade edelim ki, bir işlemin cezalandırma gibi özel bir amaca yönelik olarak tesisi onu maksat unsuru yönünden ve/veya kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağı ihlalinden dolayı sakat kılabilir. Her iki halde de salt cezalandırma amacı taşıması, uyarı/ikaz işlemini, başka bir işlem yapmaya muktedir değildir. Öte yandan, bir hukuki müessesenin niteliği sadece amacı ile değil, aynı zamanda tabi tutulduğu hukuki rejimin yanı sıra kendisine bağlanan hüküm ve sonuçlar ile tespit ve tayin olunur. Daha somut bir ifadeyle, cezalandırmak için bile yapılmış olsa, uyarı/ikaz yazısına, 1632 sayılı As. CK.nun 165 ve 171 nci maddelerinde öngörülen cezai sonuçlar bağlanmamışsa, işlemin uyarı disiplin cezası olarak telakki edilmesine imkan yoktur. Örnek vermek gerekirse, bir kişinin disiplinsizliğinden dolayı cezalandırmak amacıyla yerinin değiştirilmesi ve atanması, işlemin mahiyetini değiştirmez ve bir disiplin cezası haline getirmez. Bunun gibi, Askeri Ceza ve Disiplin Hukukunda, bir disiplin cezası olarak düzenlenmeyen TSKnden çıkarma işlemi, meselâ YAS tarafından cezalandırma amacıyla tesis edildiğinde, belki kılık değiştirmiş bir disiplin cezası verme yasağı ihlalinden bahsedilebilir; fakat işlem bir disiplin cezası olarak kabul edilemez. Zira, TSKnden çıkarma, (Dev.Mem. K.nda belli fiillerde uygulanan ve bir disiplin cezası olarak öngörülen devlet memurluğundan çıkarmadan farklı bir şekilde) Askeri Ceza ve Disiplin hakkında yer alan disiplin cezalarının uygulandığı hukuki rejime tabi değildir. Aksi takdirde YAS kararı ile ayırma işlemi mahiyeti itibariyle disiplin cezası kabul edildiğinden onunla aynı hukuki rejime tabi tutulması, sözün gelişi savunma hakkı tanınmadığından yoklukla malul sayılması gerekir. Halbuki AYİMin bugüne kadar böyle bir uygulaması olmamıştır. Esasen, As.CKnun 166 ncı maddesinin amir hükmü karşısında, hata gösteren, tenkid ve muaheze içeriği taşıyan bildirimlere, gerek idare ve amir, gerekse ast tarafından ceza sayılarak, cezaî sonuç ve hüküm bağlanması kesinlikle mümkün değildir.
Uygulamadan bir örnekle Askeri Disiplin Hukukunda disiplinsizlikten dolayı ikaz etmek ile uyarı cezası vermek arasındaki farkı açıklayalım. Birçok olayda astın disiplinsizlik teşkil eden hatasından dolayı savunma alınarak veya alınmaksızın amirlerin yetkisine binaen ceza vermeyip uyarmakla yetindiğine dair bildiriminde bulunduğu bir vakıadır. Genellikle söz konusu fiilinizden dolayı bir sefere mahsus ikaz ediyorum şeklindeki bu işlemlerin savunma alındığında yargı denetimine tabi tutulması, buna karşılık savunma hakkı tanınmadığı takdirde önce yargısal denetimi yasak bir disiplin cezası işlemi olarak nitelendirilmesi, sonra da bu surette yoklukla sınırlı bir şekilde denetlenmesi çelişki arz etmektedir. Üstelik amirin açıkça bir disiplin cezası tesis etmediği bir halde dahi, Askeri Ceza Kanununun 166 ncı maddesine dayanarak yaptığı tenkit, muaheze veya hata bildirimini, uyarma cezası saymak gibi bir tenakuz ortaya çıkmaktadır.
IV. SONUÇ OLARAK, İÇ DÜZEN İŞLEMİ NİTELİĞİNDEKİ BASİT/SALT UYARICI İŞLEMLER İPTAL DAVASINA KONU OLAMAZKEN, CEZA TEHDİDİ İÇEREN VE/VEYA ŞAHSİYET HAKLARINI İHLAL EDEN VE/VEYAHUT BAŞKA BİR İŞLEVİ BULUNAN UYARICI İŞLEMLERE KARŞI İDARİ DAVA AÇILABİLİR
Özetle, basit ikaz/uyarı yazıları iç düzen işlemi niteliğinden dolayı amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri de, As. CKnin 166 ncı maddesindeki yasaklama karşısında inceleme kabiliyeti bulunmadığı için idari davaya konu olamaz. Fransız Danıştayı da, kanunen yasaklayan bir kural bulunmamasına rağmen, basit uyarıların yargısal denetiminin yapılamayacağına içtihat etmiştir. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis olunmadıkça iptal davası açılabilir. Bu takdirde, hiç şüphe yok ki bu işlemler de iptal davasının kabul şartlarını taşımalıdır. Haliyle şartları varsa yokluk denetimi de yapılabilir. Bu çerçevede, somut olayda, amirin maiyetinde bulunan aynı rütbedeki bir subaya hastanede yatmasından dolayı hizmet dışında yazdığı ikazların idari davaya konu edilecek hukuka aykırı olduğu ileri sürülebilir ise de, yargısal denetimin yapılabilmesi için dava açma süresinin göz önünde bulundurulması gerekir. Bu cümleden olarak 16.06.2003 tarihinde açılan davada, 1602 sayılı AYİM Kanununun 42 nci maddesinde öngörülen 60 günlük sürenin geçirilip geçirilmediğinin tespiti maksadıyla işlemin tebligat tarihinin araştırılarak bir sonuca varmak icap ederken işlemin bir disiplin cezası kabulü ile yokluk denetimi cihetine gidilerek salt savunma bulunmamasından dolayı iptaline karar verilmesi yönünde gerçekleşen sayın çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy