(5434 S. K. m. 15) (926 S. K. m. 65, 106)
Davacının, 04.04.2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Artvin-Hopa 1 nci Hudut Tb.K.lığı emrinde görevli iken işlemediği bir suçtan dolayı 05.07.1996-19.12.1996 tarihleri arasında tutuklu olarak yargılandığını, 20.08.2002 tarihinde davanın düşmesine karar verildiğini, 02.02.2003 tarihinde emeklilik için K.K.K.lığına başvurduğunu, başvurusuna K.K.K.lığının 18 Mart 2003 tarihli yazısıyla olumsuz cevap verildiğini, açıkta kalan sürelerinin doğru hesaplanmadığını, gerçekte emeklilik süresinin dolduğunu belirterek emekli edilmeme işleminin iptali istemiyle dava açmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı hakkında 48 nci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda 20.08.2002 tarih ve 2002/12-631 E.-K.sayılı kararında İhtilasen Zimmet suçu tarih itibariyle dava zaman asimi süresinin dolduğu anlaşılmakla 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesi uyarınca düşmesine, -Halk nazarında mağlup görülen kimselere bilerek refakat etmek suçundan açılan kamu dava zaman aşımı süresinin 24.01.2001 tarihi itibariyle dolduğu anlaşılmakla 353 S.K.nun 162 nci maddesi uyarınca düşmesine, 11.12.1995-24.12.1995 tarihleri arasında ve 08.04.1996-21.04.1996 tarihleri arasında iki defa yurt dışına firar suçu ile ilgili kamu davalarının, suç türü ve tarihi itibariyle 21.05.2002 tarih ve 4758 sayılı Kanunun 1 nci maddesinin dördüncü bendi kapsamına girdiği anlaşılmakla kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine, bu suçlarla ilgili dosya ve delillerin dava zaman asimi süresinin sonuna kadar muhafaza edilmesine karar verildiği ve bu kararın 26.02.2003 tarihinde kesinleştiği, davacının 02.01.2003 tarihli dilekçe ile emekli olmak için müracaatta bulunduğu, davalı idare tarafından emekliliğe esas hizmet süresinin toplam 21 yıl 1 ay 30 gün olması ve 25 yıllık hizmet süresinin altında kaldığı gerekçesi ile davacının müracaatının reddedildiği, davacı hakkındaki kamu davalarının düşme ve ertelemeyle sonuçlanmasına bağlı olarak 25 nci Mknz.P.Tug. K.lığının 16.04.2003 tarih ve MRK.S.:7200-7-03/483 sayılı yazısı ile davacının açıkta geçirdiği sürelere ait özlük haklarının iadesi talebinde bulunulduğu, bunun üzerine K.K.K.lığının16.04.2003 tarih ve PER.:4184-268-03/Tay.D. Muh. Hz. Ds.Snf.Atm.S.Lv.Mly.Ks.sayılı yazısı ile davacı hakkında özlük haklarına ilişkin gerekli işlemlerin yapılması yönünde talimat verildiği, davalı idare tarafından davacının açıkta ve tutuklulukta geçirdiği sürelere ilişkin Emekli Sandığı kesintilerinin ilgili kuruma gönderilmesinden sonra emekliliğe esas hizmet süresinin değerlendirileceğinin belirtildiği, davacının emeklilik başvurusunun reddedilmesi üzerine 04.04.2003 tarihinde emekli edilmeme işleminin iptali istemiyle AYİM de dava açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 3 ncü D.nin 03 Temmuz 2003 gün ve Gensek No:2003/621, Esas No:2003/31 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Yasal mevzuatın incelenmesinde; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 106 nci maddesi: Astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir. Astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65 nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun 65 nci maddesinin f/2 bendinde; Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraata, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. hükmüne yer verilmiştir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Emekli Keseneğine esas tutulacak aylık, ücret ve ödenekler başlıklı 15 nci maddesinde; Emeklilik keseneği, aşağıda yazılı aylık ve ücret tutarları ile ödeneklerden alınır. Görevden uzaklaştırılan, görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlardan kanunları gereğince tam veya eksik aylığa müstahak bulunanların emeklilik keseneğine esas aylık ücretlerinin yarısı; Kanunlarına göre bu müddetler için sonradan göreve iade edilerek tam aylığa müstahak kazananların ise emeklilik keseneğine esas aylık veya ücretlerinin tamamı hükmü mevcuttur.
Aynı Kanunun Fiili Hizmet Müddeti başlıklı 31 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ise; 15 nci maddenin (g) fıkrasının birinci bendinde yazılı olanların fiili hizmet müddetleri yarım hesaplanır. hükmünü öngörmektedir.
Davacının 30.08.1983 yılında astsubaylığa nasbedildigi ve nihayet emeklilik için müracaat ettiği tarih (02.01.2003) itibariyle toplam 21 yıl 01 ay 30 gün emekliliğe esas hizmetinin bulunduğu, toplam 6 yıl 03 Ay 06 gün açıkta ve tutuklulukta geçen sürenin yarısı hizmetten sayılmadığından, 3 yıl 01 Ay 18 gün ve firarda geçen 26 günün tamamının hizmetten sayılmadığı ve hesaplamada gözönüne alınmadığı anlaşılmaktadır. Davacının hizmetinden sayılmayan süreler de gözönüne alındığında 16 yıl 01 Ay 18 gün hizmet süresinin bulunduğu, bu süreye 04 yıl 12 gün fiili hizmet zammı ve süresi ve 1 yıl başarılı öğrenim süresi eklendiğinde emekliliğe esas hizmet süresi 21 yıl 01 ay 30 gün olarak bulunduğu görülmüştür.
Davacının hakkındaki kamu davalarıyla ilgili olarak düşme ve erteleme kararları verildiğinden hizmetten sayılmayan 3 yıl 01 Ay 18 günlük hizmet süresinin 16 yıl 01 ay 18 gün hizmet süresine eklenmesi halinde 19 yıl 03 ay 06 gün hizmet süresi hesaplanmakta bu süreye 1/4 oranında fiili hizmet yılı olan 4 yıl 9 ay 24 gün eklendiğinde 24 yıl 30 gün hesaplanmakta bu süreye 1 yıl okulda geçen başarılı süre eklendiğinde 25 yıl 30 günlük emekliliğe esas hizmet süresi ortaya çıkmaktadır.
Davacının tutuklulukta ve açıkta kaldığı sürelere bağlı olarak, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65 nci maddesi f/2 bendi gereği veya noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceğine dair hükmü gereğince, davacının Emekli Sandığı kesintilerinin de ödenmesi gerektiği aşikardır. Böylece davacının emekliliğe esas hizmet süresinin, hakkındaki mahkeme kararının kesinleşmesini müteakip, gerekli hazırlık işlemlerinden olan duyundan özlük haklarının istenmesi ve Emekli Sandığı Kesintilerinin ödenmesinden sonra yeniden yapılacak emeklilik hesabında dikkate alınacağı, yoksa davacının emekli olmak için başvurduğu tarih olan 02.01.2003 tarihi itibariyle hakkındaki düşme ve erteleme kararlarının henüz kesinleşmesi yapılmadan davacının hizmet süresini tamamlamış sayılmasının mümkün olamayacağından, başvuru tarihi esas alınarak yapılan idari işlemde hukuka aykırılığın bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1.Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bir idari işlemin yargısal denetiminde, işlemin tesis edildiği tarihte hukuka aykırı olup olmadığı dikkate alınır. Davacının müracaat ettiği tarihte (02 Ocak 2003), hizmet süresi itibariyle emekliliği hak etmediği öne sürülebilir ise de; hakkındaki düşme kararı 26 Şubat 2003 tarihinde, yani işlemin tesisinden önce kesinleşmekle davacı bu tarihten itibaren emekliye sevkini talep edebilir hale gelmiştir. Bu sebeple, bundan yaklaşık 20 gün sonra 18 Mart 2003 tarihinde, davacı emekli olmaya hak kazanmış iken, salt son durumuna uygun olarak gerekli kesintiler yapılmadığı gerekçesiyle talebinin reddedilmesi hukuka aykırıdır. Zira işlemin yapıldığı 18 Mart 2003 tarihinde davacının nazari itibara alınması gereken hizmet süresi 25 yıldan fazladır. Hukuka bağlı bir idare, işlemini tesis ederken kararın kesinleşip kesinleşmediğini telefon, faks, mesaj gibi yollarla anında öğrenebilecek durumda olduğundan, aradaki makul süre içinde gerekli kesintileri yapıp kesenekleri yatırarak işlemin tesis tarihi itibariyle emeklilik hakkına sahip olan davacıyı emekliye sevk etmek zorundadır. Şunu da belirtmek gerekir ki, subay ve astsubayların TSK Personel Kanununun 116 nci maddesine göre ancak her yılın Ocak ve Şubat ayları içinde istifa edebilecekleri dikkate alındığında, işlemin tesis ve tebliğ tarihi itibariyle davacı artık bir sonraki yılın ocak ve şubat ayında emekliye sevkini isteyebilecektir.
Tüm bu sebeplerle, davanın reddi yönünde tecelli eden çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy