(2155 S. K. m. 1) (334 S. K. m. 107, 113) (2709 S. K. m. 115, 124) (Anayasa Mah. 25.07.1994 T. 1994/46 E. 1994/57 K.)
Davacı, 20 Haziran 2002 tarihinde Bakırköy Asliye 8 nci Hukuk Mahkemesi ve 02 Temmuz 2002 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçenin reddi üzerine 18 Ekim 2002 tarihinde Bakırköy 7 nci Asliye Hukuk Mahkemesi ve 24 Ekim 2002 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Hava Harp Okulu nizamiyesinde nöbet tuttuğunu, nöbetçi heyetinin iaşesinin nasıl ve nereden temin edileceği hususunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı Levazım Hizmetleri Ana Direktifinde belirtildiğini, bu direktifin 2/8 nci Bölüm 19 ncu madde ve aynı bölüm ilgi -4 de nöbetçi heyetinin nasıl iaşe edileceğinin açıklandığını, ana direktif emrinde askeri okullardaki nöbetçi heyetlerinin öğrenci yemeklerinden iaşesinin temin edileceğinin belirtildiğini, davalı idarenin belirttiği 2155 ve 2528 sayılı Kanun hükümlerinin kendi durumuna uymadığını, Hava Harp Okulu nizamiye nöbeti esnasında iaşesinin öğrenci kazanından sağlanmadığını ve bu konuda yaptığı başvurusuna cevap verilmediğini belirterek Hava Harp Okul Komutanlığı bölgesinde nöbet tuttuğu sürece üç öğün iaşesinin öğrenci kazanından sağlanmaması işleminin iptali ve bugüne kadar yapmış olduğu iaşe gideri olarak 85.000.000 TL. nin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle dava açmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının Hv. Per. Kd. Bçvş. rütbesiyle Hava Harp Okul Komutanlığı Personel Şube Müdürlüğü emrinde görev yaptığı, nöbet hizmetini Hava Harp Okul Komutanlığı nizamiye nöbetçi astsubayı olarak yürüttüğü, nöbet hizmetini yürüttüğü günlerde, Öğrenci Alay Komutanının sözlü emirleri doğrultusunda iaşesinin öğrenci kazanından sağlanmasının engellendiği Hava kuvvetleri Komutanlığı Levazım Hizmetleri Ana Direktifine göre nöbet esnasında iaşesinin öğrenci veya erat kazanından karşılanması gerektiğini düşünen davacının 08 Nisan 2002 tarihli dilekçe ile bu yönde davalı idareye başvuruda bulunduğu, dilekçesine cevap verilmeyen davacının nöbetçi olduğu günlerde iaşesinin verilmemesi işleminin iptali ve geçmiş nöbetlerine ait iaşe bedelinin ödenmesi istemiyle dava açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için bu konudaki düzenlemelerin incelenmesi ve yorumlanması gerekmektedir.
Konuyla ilgili yürürlükten kalkmış olan geçmişteki yasal düzenlemeler incelendiğinde:
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin iaşesinin sağlanması maksadıyla, 15.08.1941 tarihine kadar 881 sayılı Harekatı Askeriye Halinde Zabitan Memurini Askeriyeye nefer Tayini Verilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmış, 11.08.1941 tarih ve 4105 sayılı Ordu Mensuplarına Bir Er Tayini İstihkakı Verilmesi Hakkında Kanunun 15.08.1941 tarihinde 4887 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesiyle 881 sayılı yasa yürürlükten kaldırılmıştır. Toplam altı madde ve bir geçici maddeden oluşan 4105 sayılı kanunla; seferberlikte ve seferin devamı müddetince, kanunun 1 nci maddesinde belirtilen kişilere (Subay, askeri memur müstahdemler...) birer er tayininin istihkak olarak verileceği, bunun kazandan yemek suretiyle veya aynen veya bedelen verileceği düzenlenmiştir.
20 Ocak 1943 tarih ve 5309 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğüne giren, 14.01.1943 tarih ve 4367 sayılı Ordu Mensuplarıyla Emniyet Umum Müdürlüğü ve Gümrük ve Muhafaza ve Muamele Sınıfı Kadrolarında Çalışanlara Birer Er Tayini Verilmesi Hakkında Kanununla, 4105 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Bu kanun hükümlerine göre de; seferberlik ve fevkalade hallerde ve bu hallerin devamı müddetince, subay, askeri memur, sivil memur ve müstahdemlere, 1 nci maddede belirtilen kadrolarda görev yapmaları halinde birer er tayininin kazandan yemek suretiyle veya aynen veya bedelen verileceği benimsenmiştir. 20 Aralık 1944 tarih ve 5884 sayılı resmi gazetede yayımlanan 13 Aralık 1944 tarih ve 4684 sayılı kanun ile 4367 sayılı kanunun 1 nci maddesinde değişiklik yapılarak kanun kapsamındaki personel yeniden düzenlenmiştir.
13.07.1945 tarih ve 6056 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 09 Temmuz 1945 tarih ve 4786 sayılı Kanunla, 4367 sayılı Kanuna ek yapılmış ve seyyar ordu birlik ve müesseselerindeki subaylar, askeri ve sivil memurlar, gedikli subaylar ve gedikli erbaşların, olağanüstü halin veya seferberliğin devamı süresince aldıkları er tayınından başka er tabelasına ithal edilmek suretiyle erler gibi kazandan iaşe edileceği, bu er istihkakının para veya yiyecek maddesi olarak verilemeyeceği hükmü getirilmiştir.
23.03.1950 tarih ve 7464 sayılı resmi gazetede yayımlanan 17.03.1950 tarih ve 5605 sayılı Kanunla, 4786 sayılı Kanunun 1 nci maddesi değiştirilmiş, seyyar ordu birliklerinin yanı sıra, Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilecek, belirli mevzilerde, hudutlarda, kıyılarda, bölük kadrosunu geçmeyen gemilerde ve hava birliklerinde, seferi ordugahlarda ve köy ordugahlarında bulunan bölük, takim ve gedikli erbaşların, (Bu yerlerdeki gedikli subaylar dahil) olağanüstü halin devamı süresince aldıkları er tayininden başka er tabelasına ithal edilmek suretiyle er gibi kazandan iaşe edilecekleri, bu er istihkaklarının para ve yiyecek maddesi olarak verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
04.04.1956 tarih ve 9276 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 30.03.1956 tarih ve 6706 sayılı Kanun ile 4367 sayılı Kanunda tekrar değişiklik yapılarak, daha önce seferberlik ve olağanüstü hallerde ödenmesi esasa bağlanan tayin bedelinin barış zamanında da ödenmesi kuralı getirilmiş, tayin bedeli tutarları artırılmış, tayin bedeli almaya müstahak personelden isteyenlerin er kazanından yemeleri halinde bunların tayin istihkakından düşüleceği hükmü getirilmiştir.
13.09.1957 tarih ve 9705 sayılı resmi gazetede yayımlanan 10.09.1957 tarih ve 7043 sayılı yasa ile 4367 sayılı Kanuna ek 4786 sayılı Kanunda tekrar değişiklik yapılmış, seferberlik ve olağanüstü hallerde Milli Savunma Bakanlığınca belirlenen birlikler ile seyyar ordu birlikleri personelinin yani sıra hazarda manevra ve tatbikata iştirak eden birliklerdeki subay, askeri memur, astsubay ve sivil memurların manevra ve tatbikatın devamı süresince aldıkları er tayınından başka er tabelasına ithal edilmek suretiyle kazandan yedirilecekleri, bu istihkakın para veya yiyecek maddesi olarak verilmeyeceği düzenlenmiştir. 1959 yılında yürürlüğe giren 7238 sayılı Kanun ile de 4367 sayılı Kanun yeniden değiştirilerek er tayin bedeli tutarları artırılmıştır.
Halen yürürlükte bulunan mevzuat incelendiğinde;
29.06.1978 tarih ve 19331 sayılı resmi gazetede yayımlanarak, yayım tarihini takip eden aybaşında yürürlüğe giren 22.06.1978 tarih ve 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayin Bedeli Verilmesi Hakkında Kanunun 23.02.1999 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik 1 nci maddesinin 1 nci fıkrasında; Barışta ve savaşta Milli Savunma Bakan ligi bütçesine bağlı fiili kadrolarda bulunan subay, askeri memur, astsubay, uzman çavuş, sivil memur ve yardımcı hizmetler personeline... ayda günlük er tayin istihkakının bir aylık tutarı tayin bedeli olarak verilir. hükmü, aynı maddenin 2 nci fıkrasında; Nakit olarak ödenen tayin bedeli istihkakı yukarıda sayılanlara tamamen ve kısmen er istihkakındaki ölçüler içerisinde tayin halinde verilebilir. hükmü bulunmaktadır.
2155 sayılı Kanunun genel gerekçesi ve Milli Savunma Komisyonu, İçişleri Komisyonu ve Plan Komisyonu raporları incelendiğinde; 4105 ve 4367 sayılı kanunların amacının, barışta ve savaşta Silahlı Kuvvetlerin temel kadrolarında gösterilen personelin Devletçe iaşe olunmalarını, personelin, hizmetlerin özelliği itibariyle görevde, eğitim tatbikat ve manevralarda veya savaş halinde fiziki olarak asgari ölçüde beslenmesini temin ederek diri ve dinamik bir biçimde hizmet yapabilmesini sağlamak olduğu, 4367 sayılı Kanunda belirtilen miktarların günün koşullarında bu amacı sağlayacak düzeyde olmadığı, sürekli fiyat artışları karşısında bunlardan etkilenmeyecek bir düzenleme yapılması gerektiği belirtilerek tayin bedelinin sabit bir miktar yerine, her yıl günün koşullarına uygun bir miktar olarak belirlenmesi ve personele peşinen ödenmesinin amaçlandığı görülmektedir.
29.09.1981 tarih ve 17473 sayılı resmi gazetede yayımlanarak 1 Temmuz 1978 tarihinden itibaren yayımı tarihinde yürürlüğe giren 2528 sayılı Er Kazanından İaşe Edileceklere İlişkin Kanunda, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine Milli Savunma Bakanlığınca tespit olunacak birliklerin er kazanından iaşe edileceği ve bu birliklerin hangi birlikler olduğu sayma yöntemi ile belirtilmiştir.
2528 sayılı Kanunun gerekçesi incelendiğinde; Memleketimizin savunması gerektirdiğinden konuş icabı bazı birlikler, belirli mevzilerde, hudutlarda, kıyılarda, gemilerde ve benzeri yerlerde görev yapmaktadır. Buralarda görevli olanlar ailelerini yanlarına getirmedikleri gibi, yemek tedarik etmeleri ve hazırlamaları da çoğunlukla mümkün olmamaktadır. Bu sebeple belirtilen birliklerde görevli olanlar er tabelasına katılarak kazandan yemek verilmek suretiyle iaşe edilecekleri gibi savaş, seferberlik ve diğer olağanüstü hallerde hizmetten ayrılmak mümkün olmadığından seyyar ordu ve olağanüstü haller nedeniyle görevlendirilen diğer birliklerdeki subay, astsubay, uzman Jandarma çavuş, uzman çavuş, sivil memur ve isçiler de er tabelasına ithal edilerek kazandan iaşe edileceklerdir. Ayrıca, barışta manevra ve tatbikatlara katılan birliklerdeki görevliler, bu manevra ve tatbikatın tabii icabı olarak birliklerin yerleri değiştiği, uzak mesafelere gittikleri ve manevra ve tatbikatın devamı süresince hizmet gereği olarak evleri ile ilişkileri kesildiği gibi, yemek tedarik ve hazırlama olanakları bulunmadığından, bunların da er tabelasına katılarak kazandan iaşelerinin sağlanması gerekmektedir. şeklindeki gerekçeyle kanun teklifi hazırlandığı görülmektedir.
2528 sayılı Kanunun Milli Güvenlik Konseyindeki görüşmelerinde de; 4367 sayılı Kanun ve buna ek 4786 sayılı Kanunun 2155 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılması üzerine Silahlı Kuvvetlerin büyük sıkıntılarla karşı karşıya kaldığı, savaşta olağanüstü hallerde, manevra ve tatbikatlarda, belirli mevziilerde, hudutlarda, kıyılarda, özellikle radar mevzilerinde yüzer birliklerde görev yapan subay, astsubay ve sivil memurların kendi imkanlarıyla iaşesinin mümkün olmadığı, genellikle meskun bölgelerin dışında hizmet veren bu birliklerde görevli personelin, bir evden veya lokantadan iaşe edilmelerinin olanaksız olduğu, bu sıkıntılar nedeniyle 1979 Bütçe Kanunun 45, 1980 Bütçe Kanunun 34 ncü maddelerine özel hükümler konularak sıkıntının giderildiği, her yıl bütçe kanunlarına hüküm koyma yerine yürürlükten kaldırılan kanunların eksikliklerini de giderecek şekilde yeni bir kanuni düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu, bu nedenlerle 2528 sayılı Kanunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
19.07.1943 tarih ve 4480 sayılı Denizaltı Gemileri ile Avcı Botlarında Bulunanlara Verilecek Hazır Gıda Hakkında Kanun, 14.06.1944 tarih ve 4590 sayılı Ordu Uçaklarında Bulunacak Demirbaş Yiyecek Hakkında Kanun, 08.08.1977 tarih ve 2092 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Özel Beslenme Kanunu, 31.05.1989 tarih ve 3566 sayılı Kazandan İaşe Edilmeyen Erbaş ve Erler ile Askeri Okul Öğrencilerine Tayin Bedeli Hakkında Kanun, 13.05.1971 tarih ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu (Madde 26/a) ve 11.05.2000 tarih ve 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu incelendiğinde de nöbetçi heyetinin iaşesi ile ilgili yasal bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir.
Konuyla ilgili yürürlükten kalkmış olan ve halen yürürlükte bulunan yasal düzenlemelerde, nöbet hizmetlerinin yürütülmesi esnasında nöbetçi heyetinin nasıl iaşe edileceği hakkında bir düzenleme bulunmadığı, ilgili kanunların gerekçelerinde ve görüşmelerinde de, açıkça nöbetçi personelin iaşesi ile ilgili bir sıkıntıdan bahsedilmediği, sadece 2528 sayılı Kanunun gerekçesinde ve Milli Güvenlik Konseyindeki görüşmelerinde, bazı birliklerde görev yapan personelin iaşesini kendilerinin sağlamasının mümkün olmadığı belirtilerek, hizmetin aksamaması için bu personelin er kazanına dahil edilmesinin kabul edildiği, benzer sıkıntıların bazı birliklerde görev yapan nöbetçi personel için de geçerli olduğu, bugün dahi bu sıkıntıların devam ettiği bir vakıa olmakla birlikte, bu konuda her hangi bir bahsin geçmediği görülmektedir.
03.11.1978 tarih 16452 sayılı resmi gazetede yayımlanarak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten geçerli olarak yürürlüğe giren, 25.10.1995 tarihli resmi gazetede yayımlanan yönetmelik ile değiştirilen, Bazı Kamu Personeline Tayin Bedeli Verilmesine Ait Yönetmelik ve 03.01.1983 tarih ve 17917 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Er Kazanından İaşe Edileceklere İlişkin Uygulama Yönetmeliği hükümleri incelendiğinde de, nöbet hizmetlerinin yürütülmesi esnasında nöbetçi personelin nasıl iaşe edileceği hususunda açık bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Nöbetçi heyetlerinin er veya öğrenci kazanından iaşe edileceklerine ilişkin düzenleme Hv. K. K.lığı Levazım Hizmetleri Ana Direktifinde yer almaktadır. Direktifin 2 nci Bölüm İlgi 4de yer alan Genelkurmay Başkanlığının 25 Kasım 1967 gün ve Loğ:6270- (D-4)-2-67/ Lv. Müs. sayılı emri ile; askeri okullardaki nöbetçi heyetlerinin öğrenci yemeklerinden, askeri hastanelerdeki nöbetçi heyetlerinin hasta yemeklerinden yemeklerinin temin edildiği belirtilmektedir.
Söz konusu Direktifin Nöbetçi Heyetlerinin Kazandan yedirilmesi başlıklı 19 ncu maddesi; Okul hastane, kıta ve kurum nöbetçi heyetlerinin öğrenci veya er kazanından yedirilecekleri (Bölüm-2, ilgi 4) de belirtilmiştir. Askeri okullardaki (okuma, yazma okulları dahil) nöbetçi heyetleriyle müzakereci öğretmenlerin, askeri hastane kıta ve kurum nöbetçi heyetleri ile mutfak ve yemekhane astsubaylarının mutfak ve yemekhane faaliyetlerinin idare ve kontrolünü daha müessir bir seviyeye çıkarmak, yemek ve ekmek atıklarını önlemek, dağıtıma nezaret, disiplin ve muaşeret adabını sağlamak üzere ve nöbet hizmetlerini aksatmamak şartıyla yemekhanelerde öğrenci, hasta veya erlerle birlikte yemeleri Bakanlıkça uygun görülmüştür. 7043 sayılı kanundan faydalanmadıkları takdirde sözü edilen personelin yemekleri B-105 Levazım Özel Talimatının (51f) maddesine göre kazan mevcudunun %10 fazlalığı içinde ve ayrıca mali külfet olmaksızın karşılanacaktır. Bu husustaki emir ve onayların gün ve sayısı aşağıdadır.
a) MSB. lığının 03 Aralık 1944 gün ve Lv. Is. D. II. S. 30896 sayılı askeri okullardaki nöbetçi heyetlerinin iaşesi hakkındaki emir,
b) MSB. lığının 22 Şubat 1964 gün ve G. Loj: 6270-CD III - 3- A) 64 / Lv. Ik. Sayılı onayı konulu onay,
c) MSB. lığının 17 Eylül 1945 gün ve Lv. Is. D. II S. 24181 sayılı Askeri hastanelerdeki nöbetçi heyetlerin iaşesi hakkındaki onay,
d) G. Bşknın 25 Kasım 1967 gün ve Loğ: 6270-(D-4)-2-67/Lv. Müslığının Kıta ve kurum nöbetçi heyetleriyle mutfak ve yemekhane astsubaylarının er yemeklerinden yemelerine ait emir şeklindedir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığının KKY 10-5 Levazım İkmal ve Hizmetleri Yönergesinde de aynı yönde (sayfa, 2-14 ve 2-15) düzenleme bulunmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetleri Levazım Yönergesinde (MY: 10-1), nöbetçi personelin iaşesi konusunda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, İkinci Bölüm 17 nci maddede, birliğe gelenlerin, o günkü kazan mevcudunun %10 undan az olması halinde bunlara sadece ekmek verileceği ve birlik erlerinin yemeklerine iştirak etmek suretiyle iaşe edileceği, %10 unu aşması durumunda gelen personelin istihkakının depodan çıkartılıp pişirilerek dağıtılacağı, pişirmeye zaman ve imkan bulunmazsa kumanya olarak verileceği düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konusunun yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde çözümünden önce direktif adı altında belirtilen düzenleyici veya iç düzen işlemlerinin içerik ve niteliğinin ortaya konması yararlı olacaktır.
Gerek 1961 Anayasası (m.107 ve 113) ve gerek 1982 Anayasası (m.115 ve 124) idarenin Tüzük ve Yönetmelik adı altında düzenleyici işlem tesis etme yetkisini hüküm altına almıştır. Bununla birlikte öğretide tartışmalı olmakla birlikte baskın olan görüş ve yargı kararlarına göre, idarenin bu düzenleyici işlemler (Tüzük ve Yönetmelik) dışında da genel düzenleyici işlemlerde bulunabileceği kabul edilmektedir. (Bkz. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref - TAN, Turgut İdare Hukuku Genel Esaslar, C.1, 2.B., Turhan Kitabeci; s.122 v.d.; GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, s.372 vd.; GÜNEŞ, Turan, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, 1965, Ankara, s.94 v.d.; GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, s.99 vd., 198 vd.; Anayasa Mahkemesinin 15.10.1991 tarih ve E:1990/29, K:1991/57 AMKD.S.27.s.618 vd.; 25 Temmuz 1994 tarih ve E:1994/46, K:1994/57 AMKD.S.11, s.265) Tüzük ve Yönetmelik dışında düzenleyici işlemler olarak karar, kararname, tebliğ, sirküler, esaslar, statü, ilan, duyuru, tarife, ilke kararı gibi adlar taşıyan genel düzenleyici işlemler idare tarafından tesis edilebilmektedir. (Bkz. ÖZAY, IL Han, Günışığında Yönetim, s.329 vd.) Anayasada yer almayan bu düzenleyici işlemlere öğretide adsız düzenleyici işlemler denilmekte olup direktifler de anılan işlemler niteliğinde ele alınmaktadır.
Direktifler, hiyerarşik yapıda amirlerin özellikle Bakanların astlarına takdir yetkisine sahip oldukları alanlarda takdir yetkilerini somut olayda nasıl kullanacakları yolunda verdikleri emir ve talimatlardır. Bu verilen emirlerle (direktiflerle) yapılacak işlemlerin içeriği de belirlenmekte olup temelinde idarenin sahip olduğu takdir yetkisi yatmaktadır. İdarenin takdir yetkisini her somut olay ve durumda bunlar gerçekleştikten sonra ayrı ayrı kullanmak yerine benzer olay ve durumlarda takdir yetkisinin nasıl kullanacağını olay ve durumlar daha gerçekleşmeden önce direktiflerle belirlemesi takdir yetkisinin objektifleştirmesini de sağlamaktadır. Bu açıdan bakıldığında idarenin aldığı kararlarda eşitlik ve tutarlık sağlanmış olacaktır. (Bu konuda bkz. GÖZLER, Kemal İdare Hukuk Dersleri s.235 vd.) Diğer yandan öğretide adsız düzenleyici işlemler arasında kabul edilen işlemlerin genel düzenleyici veya iç düzen işlemi olup olmaması da önem kazanmaktadır. Adsız genel düzenleyici işlemler arasında sayılan direktiflerin doğrudan doğruya idarenin ajanları açısından sonuç doğurması açısından iç düzen işlemi olduğu söylenebilecektir. Diğer bir anlatımla direktifler hiyerarşik yapıda üstün verdiği bir emir niteliğinde olup salt direktif olma özelliğiyle bir işlem değildir. Ancak direktiflerin uygulanması noktasında alınan icraı kararlara karşı ilgilinin (idarenin ajanının) iptal davası açabilmesi her zaman mümkündür. İçerik olarak kişilerin hukuki durumunda değişiklik yaratan direktifler in iptal davasına konu edilmesi her zaman mümkündür. Adsız düzenleyici işlemler açısından üzerinde durulması gereken diğer hususta, bu işlemlerin idarenin takdir yetkisine bağlı olduğu ve idarenin düzenleme yetkisinin dayanağı hususudur.
İdarenin düzenleme yetkisinin kaynağı Anayasa ve Kanunlara dayanmaktadır. Diğer yandan kanun koyucunun her konuyu düzenlemede imkansızlığı, kamu hizmetinin iyi islemesi kamu düzeninin sağlanması ihtiyaçları ve takdir yetkisinin objektifleştirilmesi gibi hususlar idarenin düzenleme yetkisinin eşyanın doğasından hizmetin - işin gereğinden kaynaklanan bir dayanağını da ortaya çıkarmaktadır. İdarenin ne ad altında olursa olsun düzenleme yetkisinin dayanağını Anayasa ve Kanunlardan alması gerektiği, dayanağını Anayasa ve kanunlardan almayan bir yetkinin idare tarafından kullanılmayacağı esas ve genel ilke ise de; hakkında herhangi bir anayasal ve kanuni düzenleme bulunmayan ancak somut bir sorun olarak idarenin belli bir karar ve tutumunu önceden tedbir ve önlem almasını gerektiren konulara karşı idarenin kayıtsız kalması veya bu konuda herhangi bir düzenleme yapmaması idarenin istikrarı ve eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Herhangi bir kanuni düzenleme olmasa da YÜRÜRLÜKTEKİ ANAYASAL VE KANUNI DÜZENLEMELERE AYKIRI OLMAMAK ŞARTIYLA idarenin eşyanın doğasına veya hizmetin icabına dayanan bir düzenleme yetkisi kullanması ve böyle bir yetkinin kullanılabileceğinin kabulü kaçınılmazdır. Dolayısıyla böyle bir durumda idarenin kullanacağı takdir yetkisini iç düzen işlemiyle (direktif, genel emir, yönerge v.b.) objektifleştirmesi ve buna bağlı olarak uygulamada ve kararlarında eşitlik ilkesini gözetmesi hizmetin iyi islemesi ve kamu düzeninin sağlanması ihtiyacının bir sonucu olacaktır.
Ancak yukarıda da belirtildiği üzere idare bu düzenleme yetkisini YÜRÜRLÜKTEKİ ANAYASAL VE KANUNI DÜZENLEMELERE AYKIRI OLMAMAK ŞARTIYLA kullanabilir. Er kazanından iaşe edilecekler hakkında halen yürürlükte bulunan 2528 sayılı Kanunda, kimlerin (tek tek sayılmak suretiyle), hangi şartlarda ve hangi usullerle iaşe edileceği açıkça düzenlenmiş ve bu kişiler arasında nöbetçi personel dahil edilmemiştir. Hal böyleyken nöbetçi personelin iaşesi ile ilgili yasal bir boşluk olduğu söylenemeyeceğine göre, bu konuda idarenin 2528 sayılı yasaya aykırılık teşkil edecek şekilde, hizmetin iyi işlemesi gerekçesiyle de olsa düzenleyici işlem tesis etme yetkisi bulunmamaktadır. Böyle bir düzenleme yetkisinin varlığının kabulü, Anayasamızın 8 nci maddesinde yer alan yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün de ihlali anlamına gelecektir. Kaldı ki davalı idare de savunmasında, davacının ileri sürdüğü, nöbetçi personelin bazılarının er ve öğrenci kazanından iaşesi ile ilgili direktif ve emirlerin 2528 ve 2155 sayılı kanunların yürürlüğe girmesiyle kendiliğinden ortadan kalktığını, nöbetçi personelin er veya öğrenci kazanından iaşesinin yasal dayanağı bulunmadığını beyan etmektedir. Ancak davalı idarenin bu savunması ile halen yürürlükte bulunan KKY 10-5 Levazım İkmal ve Hizmetleri Yönergesinin, sayfa 2-14 ve 2-15 de bulunan nöbetçi personelin iaşesi başlıklı düzenlemenin çeliştiği hususuna da işaret etmekte fayda görülmüştür.
Sonuç itibariyle davacının mevcut yasal düzenlemelere aykırı olan ve yürürlükten kalkmış bulunan direktif ve emirlere dayanarak, nöbetçi iken iaşesinin öğrenci veya er kazanından karşılanması gerektiği ve geçmiş nöbetlerinde iaşesinin karşılanmaması nedeniyle uğradığı zararların tazmini konusundaki talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy