(4353 S. K. m. 19, 22) (4734 S. K. m. 22) (657 S. K. m. 36, 99, 232) (211 S. K. m. 116)
Davacı vekili 04 Ağustos 2004 tarihinde AYİM. kaydına geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin
.. Ana Jet Üs K.lığı
.. Nolu Tsb.Hv.Rd.Mvz.K.lığı emrinde 657 sayılı Kanuna tabi sivil memur olarak görevli olduğu halde subay, astsubay ve uzman erbaşlar gibi nöbet listesine dahil edilerek 24 saat esasına göre nöbet hizmetine dahil edilmekte olduğunu belirterek müvekkiline yazılmakta olan nöbetin iptalini, ayrıca usul bakımından da dava konusu olayda taraf olan MSBlığının tüzel kişiliğinin bulunmadığını, kamu tüzel kişiliği bulunmayan bir Bakanlığın Bakanı olan Milli Savunma Bakanının kendi mahiyetinde ve kendisine bağlı olarak çalışan personelle ve vekalet akdi düzenleyerek temsil görevi vermesinin hukuken mümkün olmadığını, devlet aleyhine açılan davaların nasıl takip edileceğinin kanun ile düzenlenmiş olduğunu ve bunun aksine davaların takip edilemeyeceğini, davalı kurumun iç düzenlemelerine göre Hukuk Müşavirliğinde avukatlık hizmetleri sınıfında görevli bir memur tarafından cevap layihasının imzalanmasının mümkün olmadığını, avukatlığın bir kamu hizmeti ve serbest meslek olduğunu, davalı kurumun davaya cevap layihasının kanuna aykırı bir şekilde ve yetkisiz personel tarafından imzalanmış olması nedeniyle dikkate alınmaması ve müvekkil aleyhine karar verilse dahi vekalet ücretine hükmedilmemesinin gerektiğini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasından mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının
.. nci Ana Jet Üs K.lığı
Nolu Tsb.Hv.Rd.Mvz.K.lığında sivil memur statüsüyle motorlu araçlar sürücüsü (şoför) olarak görev yapmakta olduğu, bu görevi nedeniyle
.. nci Ana Jet Üs K.lığı bünyesinde 24 saat esasına göre tutulmakta olan oto ulaştırma nöbetçi sürücü nöbetine dahil edilmekte ve davacıya bu nöbetin yazılmakta olduğu, davacının da bu nöbetin iptalini talep etmekte olduğu anlaşılmıştır.
Öncelikle davalı idarenin davanın reddi halinde vekalet ücretine hükmedilmesi ve davacı vekilinin ise davalı idarenin cevap dilekçesinin yetkisiz personel tarafından imzalanmış olması nedeniyle dikkate alınmaması yönündeki talepleri incelenmiştir. 08.01.1943 tarih ve 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 22 nci maddesinde idari davalarda temsilin hangi usullerle yapılacağı, temsil ile kimlerin yetkili olduğu açıkça belirtilmiştir.
4353 sayılı Yasanın 22 nci maddesinde Değişik: 5797-27.06.1951); İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine ait olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir avukatı veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup ve Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir.(Ek İkinci Fıkra:12.12.2003-5020/5 md.) İhtisas gerektiren ve ihtiyaç duyulan hallerde; ilgili Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (h) bendi hükmüne göre serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilir hükmü bulunmaktadır.
Hükme göre, idari davaların açılması, idare aleyhine açılan bu nevi davaların (idari davaların) takip ve müdafaasının Daire Amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar Hukuk Müşavirlerine ait olduğu görülmektedir. Hazineyi ilgilendiren işlerde de bu vazifenin Hazine Müşavir avukatı veya avukatları tarafından yapılacağı, lüzumu halinde Maliye Bakanlığı alakalı servisine mensup bir memurun avukatlar ile birlikte duruşmaya katılabileceği görülmektedir. Ayrıca Yasa koyucu uygulamadan doğan ihtiyaçlar karsısında belirtilen maddeye (Ek fıkra:5020-12.12.2003) ihtisas gerektiren ya da ihtiyaç duyulan hallerde ilgili Bakanlığın serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından bu hizmeti satın alabileceği seklinde de hüküm koymuştur.
Ancak yasa koyucu 657 sayılı Yasaya tabi memur statüsündeki kimselerin avukat statüsü ile temsil ile ilgili olarak bir düzenlemeye gerek görmemiştir. Yasada açıkça öngörülmeyen bir sonuca kıyas ya da benzetme yolu ile ulaşmak mümkün değildir..
Temsil salahiyetinin kullanılması tarzının düzenlendiği 4353 sayılı Yasanın 19 ncu maddesi son fıkrasında Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğü teşkilat kadrolarına dahil olanlardan Devlet Dairelerini mercilerinde AVUKAT SIFATIYLA temsil edenler hakkında Avukatlık Kanununun hükümleri dairesinde disiplin takibatı icrası, vazife gördükleri yerin barosuna aittir hükmü bulunmaktadır. 657 sayılı Yasaya tabi memurun ise özel Kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununa ve bütün hükümlerine tabi olması düşünülemez. Yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere dava ve icra işlemlerinde mahkemede temsil ile avukat sıfatıyla temsilin aynı olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36 nci maddesine göre V. Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği düşünülmektedir. Ancak idari davalarda, davanın açılması ya da idare aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaasında daire amirleri veya dairelerin bağlı bulunduğu Bakanlık Hukuk Müşavirlerinin, hukuk müşavirliği teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amirinin dahi idareyi temsil edebileceği bu nedenle MSB Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Daire Başkanlığı kadrosunda avukatlık hizmetleri sınıfında istihdam edilen memur statüsündeki listede isimleri belirtilen ve temsil yetkisi verilmiş kişilerin davalı idareyi, açılan davalarda temsil edebileceği değerlendirilmektedir.
Davalı idarenin 30.09.2004 ve 25.10.2004 tarihli, savunma ve 2 nci cevap layihaları incelendiğinde, MSB Namına Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Daire Başkanlığı tarafından imza edilerek gönderildiği, ekinde de savunmaya ilişkin belgelerle Av.
, Milli Savunma Bakanlığı Vekili imzası ile yazılı savunmaların gönderildiği görülmektedir. Davacı vekili savunmaların dikkate alınmaması gerektiğini iddia etmektedir.Yukarıda açıklandığı üzere, davalı idare temsilcisinin Milli Savunma Bakanlığı Vekili olarak Avukat sıfatı ile temsil yetkisinin bulunmaması bir gerçek ise de, savunma belgelerinin hazırlanması idarenin iç işleyişi ile ilgili bir konu olup, savunmanın Baş Hukuk Müşaviri ve Davalar Daire Başkanı tarafından imza edilerek davanın reddinin talep edilmesi karsısında tebliğ tarihinden itibaren süresinde verilen savunma ve 2 nci cevap layihası dikkate alındığında davacı vekilinin bu iddialarına iştirak edilmemiştir.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 116 nci maddesinin (d) fıkrasında Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak bu kanunun 77 nci maddesi gereğince nöbet hizmetlerine sokulabilirler. denilmek suretiyle Silahlı Kuvvetlerde görevli sivil memurların da, gördükleri hizmetin özelliği nazara alınmak suretiyle subay ve astsubaylar gibi nöbet hizmetlerine tabi tutulabilecekleri hükme bağlanmıştır.
İç Hizmet Kanununun 76 nci maddesi Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır. Nöbetçi: Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır hükmüne, 77 nci maddesi de Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tesbit olunur. hükmüne amir bulunmaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 382 nci maddesi de Kıtalar, Karargahlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler karargah ve kurumlarda sabah saat:09.00dan ertesi günü saat 09.00a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanının münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez. Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dahil edilemezler. a) Albay ve birinci sınıf askeri memurlar, b) Yürürlükten kaldırılmıştır:R.G.15.03.1984)c) Alay (Deniz ve Havada eşidi) komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, d) Kurmay Başkanları veya vekilleri, askeri hakimler, disiplin subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları, e) Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve sorumlulukları icabı nöbete dahi edilmemesine karar verilen mal saymanı ve mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal sorumluluğu yapanlar., f) Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler. şeklinde düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 99 ncu maddesi de Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir. Bakanlar Kurulu, yurt dışı kuruluşlarda hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini Cumartesi ve Pazardan başka günler olarak tespit edebilir. şeklindedir.
Yine 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinde ise; Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükte bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama bakımından Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli geçici personel ile isçiler hakkında bu kanunun;
Çalışma saatleri hakkında 99 ncu, Günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü, Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmete çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 nci ... maddeleri uygulanmaz hükmünü taşımaktadır.
Açıklanan yasal mevzuat kapsamında davacının durumu incelendiğinde; davacının sivil memur olması nedeniyle yalnızca müracaat nöbetçisi veya nizamiye nöbetçisi olarak görevlendirilebileceğine dair bir istisnai düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. Özellikle İç Hizmet Yönetmeliği 382 nci maddeden TSKnde görevli sivil memurlarında 24 saat esasına göre (09.00dan ertesi günü 09.00a kadar) tutulacağı; 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinde de TSKnde görevli sivil memurların diğer devlet memurlarından bu yönüyle ayrık tutulduğu anlaşılmaktadır.
Davacının şoför olarak görevli olması nedeniyle dahil edildiği nöbet hizmetinin de oto ulaştırma nöbetçi sürücü nöbeti olduğu, oto ulaştırma hizmetlerinin devamlılık arz etmesi sebebiyle hizmetin mesai saatleri dışında da kesintisiz yürütülmesi zorunluluğunun bulunmakta olduğu da gözönüne alındığında bu hizmetlerin İç Hizmet Kanununun 116/d maddesi gereğince nöbet hizmetine dahil edilen sivil personelin de yardımıyla yürütüldüğü, bu itibarla davacıya da bu hizmetin gereği olarak oto ulaştırma nöbetçi sürücü nöbeti yazılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy