(2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili, 21 Ocak 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin reddi kararı üzerine 02 Nisan 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna girmek için müracaatının kabul edilmemesi işlemi nedeniyle AYİM nde açmış olduğu dava ile ilgili olarak AYİM 3 ncü D.nin 18.09.2003 tarih ve Gensek No: 2003/1760, Esas No: 2003/ 180 sayılı kararı ile Yürütmenin Durdurulmasına karar verildiğini, bu kararın yerine getirilmesi için davalı idareye başvurduklarını ve başvurularını içeren dilekçenin 15.10.2003 tarihinde davalı idareye ulaştığını ancak davalı idarenin herhangi bir işlem yapmadığını, davalı idarenin yargı kararını yerine getirmemesinden dolayı müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek müvekkiline bir miktar maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle dava açmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının Astsubay Meslek Yüksek Okuluna girmek için yaptığı müracaatın reddedilmesi üzerine AYİM nde dava açtığı, açılan bu dava ile ilgili olarak AYİM 3 ncü D.nin 18 Eylül 2003 gün ve Gensek No: 2003/1760, Esas No: 2003/180 sayılı kararı ile Yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, davacının vekili aracılığıyla anılan kararın yerine getirilmesi için davalı idareye başvurduğu ve en geç 15.10.2003 tarihinde yürütmenin durdurulması kararından haberdar olan davalının bu kararın gereğini yerine getirmediği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla bir miktar maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle AYİM nde dava açtığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bu bağlamda idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Gerek hizmet kusuruna, gerek kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcut olması, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması şartlarının bir arada gerçekleşmesi yeterlidir.
Bu tazminat davasının açılmasından sonra AYİM 3 ncü Dairesinin 21 Ekim 2004 gün ve 2003/180 K.2004/1599 sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verilmiştir. Davacının en az bir yıl sonra JAMYO ya yaptırabilecek olmasından ve her iki statü arasındaki özlük hakları farkından kaynaklanan zararlarının karşılığı olmak üzere maddi tazminat talep etmişse de; henüz gerçekleşmiş bir zararın bulunmaması, gelecekte ortaya çıkabilecek muhtemel zararların tazmininin istemesi karşısında maddi tazminat ödenmesini gerektiren bir hal ve şartların mevcut olmadığı değerlendirilmiştir.
Manevi tazminat talebi yönünden de, her ne kadar kararın uygulanmaması ağır hizmet kusuru teşkil etmekte ise de, davanın konusu ve işlemin bilahare iptal edilmiş olması itibariyle bu safhada bir zarar bulunmadığı, dolayısıyla manevi tazminat ödenmesinin gerekmediği sonucuna varılmıştır (Üye Hak. Alb. Celal IŞIKLAR ve Hak. Yb. Muhittin KARATOPRAK manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır.).
Bu itibarla;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, 10.02.2005 tarihinde üyeler maddi tazminat isteminin reddine OYBİRLİĞİ, manevi tazminat isteminin reddine Hak. Alb. Celal IŞIKLAR ile Hak. Yb. Muhittin KARATOPRAK ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İdari yargı kararlarının uygulanmamasının ağır hizmet kusuru teşkil ettiği hususunda, öğretinin ve tatbikatın görüş birliği içerisinde olduğu bilinmektedir. Bu cümleden olarak, nihai hükümden önce verilen yürütmenin durdurulması kararlarının yerine getirilmemesinden dolayı tazminat talep edilebileceği de açıktır.
Somut olayda, idare bir yandan savunmasında imkansızlık bulunduğunu, diğer yandan ara karar üzerine verdiği cevapta davanın sonuçlanmasının beklendiğini ve davacının ÖSS puanı itibariyle okula kabul edilmediğini öne sürmüştür. Halbuki, davanın konusunun astsubaylığa geçiş için yapılan başvurunun kabul edilmemesi olduğu göz önüne alındığında, kararın yerine getirilmesi için yapılacak şeyin, yaş ve sicil şartını sağladığı tespit edilen uzman jandarmanın değerlendirmeye tabi tutularak ÖSS puanına göre JAMYO ya alınıp alınmayacağını kararlaştırmak gibi basit bir işlemden ibaret olduğu, dolayısıyla hukuki ve fiili bir imkansızlık halinin bulunmadığı ortadadır. Nitekim, davalı idare, davacının ÖSS puanı itibariyle JAMYO ya kabul şartlarını sağlamadığını bildirmiş bulunmaktadır.
Diğer taraftan, idarenin hukuka uygunluk denetimine bağlı olarak tesis edilen yürütmenin durdurulması kararının uygulanmamasından dolayı, anayasal çerçevede korunan bir hakkın ve salt bir yargı kararı olması hasebiyle tatbik edileceğine dair güven ve beklentinin ihlalinden duyulan üzüntüden ötürü davacının manevi bir zararının doğduğunda hiç şüphe yoktur. Aksinin kabulü, işlemin iptalinin yanı sıra yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi talebinde bulunulmasını anlamsız kılar ki bundan duyulan ızrarın hukuka aykırı işlemden öte ve aşkın olduğu izahtan varestedir. Kaldı ki yargılamanın sonunda davanın reddine karar verilmiş olsa bile, yürütmenin durdurulması kararının uygulanmamasından dolayı tazminat davası isteyebileceği ve davanın konusunun muayyen bir zamanla mukayyet olduğu dikkate alındığında, sonradan verilecek iptal kararı yerine getirilse dahi, yürütmenin durdurulmamasının telafisi mümkün olmayacak surette zarara yol açacağı da muhakkaktır.
Bu itibarla davacıya manevi tazminat ödenmesinin gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy