(5434 S. K. m. 32, 44, 45, 53) (3269 S. K. m. 4, 5, 10, 12, 16, 17) (818 S. K. m. 113) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12, 13)
Davanın Konusu: Adi maluliyet aylığı bağlanmaması işleminin iptali ile yoksun kalınan aylıklarının yasal faizi ile ödenmesi istemi.
Savunmanın Özü: Davacının durumunun Kurum Sağlık Kurulunda incelendiği, davacının sözleşmesinin kendi isteği ile feshedildiği, davacıda renk körlüğü rahatsızlığının ailesel olduğu ve sözleşmenin yapıldığı tarihte de mevcut olması nedeniyle işlemin hukuka uygun olduğu, öte yandan 5434 sayılı Kanunda alacakların gecikmesinden dolayı faiz ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı, belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Davacı hakkında düzenlenen uzman erbaşlığı devam edemez raporu ile davacının vazifesini yapamayacak duruma gelmesi nedeniyle davacıya adi malul aylığı bağlanmaması işleminin İptaline ve aylıklarının yasal faizi İle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Davacı Emin ÇELDİR'in yokluğunda, Davacı vekili Av. A. Levent KOÇER, Davalı İdare Temsilcisi Av. Aynur ÖZDEMİR, Savcı Hak. Bnb. Yasin TEKAKÇA hazır oldukları halde 03 Mart 2005 günü yapılan açık duruşma ve duruşmayı müteakiben yapılan görüşmede Raportör Hak. Yzb. Yunus YILMAZ'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 10.09.2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının uzman çavuş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığını, ancak sonradan hakkında düzenlenen sağlık raporuna dayanılarak sözleşmesinin feshedildiğini, emeklilik işlemi için gerekli evrakın gönderildiği T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün kararı ile adi malul kabul edilmemesi, emekli aylığı bağlanmaması işlemlerinin iptaline, ödenmeyen emekli aylıklarına hakediş tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; davacı uzman erbaşın hakkındaki uzman erbaşlığı devam edemez kararı üzerine sözleşmesi feshedilerek terhis edildiği, evrakının gönderildiği T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce Kişinin mevcut sağlık durumu çalışmaya engel değildir. Başka kurumlarda ve işlerde çalışabilir. Bu nedenle durumu 5434 sayılı yasanın 44 ncü maddesi kapsamına girmez denilerek malullük aylığı bağlanmaması yönünde işlem tesis edildiği, davacının adi malul kabul edilmemesi, emekli aylığı bağlanmaması, işlemlerinin iptaline, ödenmeyen emekli aylıklarına hakediş tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması ve yürütmenin durdurulması istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 23.09.2004 tarih ve Gensek:2004/2669, Esas No.2004/1182 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1nci maddesi; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun 53/1 nci maddesinde; Adi malullük aylığı, fiili hizmet müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari hizmet müddetleri toplamına göre ve malullük dolayısıyla vazifeden ayrıldıkları tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15nci maddenin (g) fıkrasında yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden aşağıda gösterilen nispetlerde bağlanır hükmü mevcuttur.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10/1nci maddesindeki; Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi süresinin toplamı bir yıl içinde 2 ayı geçemez. Tedavi ve hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır hükmü bulunmaktadır.
Aynı kanunun 16.09.1991 gün ve 460 sayılı ile 27.071993 gün ve 489 sayılı KHK'ler ile değişik 16/2 nci maddesi; Kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katının hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir. İkramiye hesabında on yıldan fazla olan süreler dikkate alınmaz ikramiyelerden damga vergisi hariç, vergi kesilmez. Ancak, emeklilik haklarını kazananlara bu ikramiye ödenmez.
Bunlar hakkında, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır hükmünü taşımaktadır.
Davalı kurum 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesindeki her ne suretle olursa olsun .....vazifesini yapamayacak duruma gelme halinin tıp, hukuk ve mantık bilimleri ile Anayasa dahilinde değerlendirilmesi gerektiğini, uzman erbaş olamaz kararı verilen ve hafif arızaları bulunan bazı iştirakçilerin 1111 sayılı Kanuna göre askerlik yapabildiklerini, Sandık Sağlık Kurulunun bilimsel bir heyet olarak raporları incelemeye ve hastalıkları değerlendirmeye yetkili olduğunu, aynı arızası olan asker iştirakçilerle olmayanlar arasında ayrım gözetilerek yapılacak bir uygulamanın Anayasada öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Bu bakımdan ihtilaf konusunu uzman erbaş olamaz raporlu iştirakçilere Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesi hükmünün tatbik şekli oluşturmaktadır.
Her şeyden önce, 5434 sayılı Kanunun 44/1 nci maddesi hükmünün, somut olayda, uygulanıp uygulanamayacağı hususu, hukukî bir meseledir. Bu haktan yararlanan iştirakçiler arasında, farklı ve çelişkili durumların ortaya çıkması ise idarî bir sorun olup varsa eşitsizliklerin ve bu sonuçların kaldırılması, düzenleme yapma yetkisi olan yasama ve yürütme gücüne ait bir görev bulunmakla, mahkememizin yargısal işlevinin dışında kalmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun göreve alınma başlıklı 4 ncü maddesinde, uygun görülenlerin Yönetmelikle belirtilen esaslara göre çalıştırılabileceği; Hizmet Süresi başlıklı 5 nci maddesinde sözleşme yaparak göreve başlamalarıma T.C. Emekli Sandığı ile ilgilen dirilecekleri, Tedavi başlıklı 10 ncu maddesinde, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında T.C. Emekli Sandığı Kanun hükümleri uygulanacağı; Başarı gösteremeyenler başlıklı 12 nci maddesinde, Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; Özlük Hakları başlıklı 16 ncı maddesinde, kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara ikramiye ödeneceği, emeklilik hakları kazananlara maddede öngörülen özel uzman erbaş ikramiyesinin ödenmeyeceği ve bunlar hakkında 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; fiili hizmet süresi zammı başlıklı 17 nci maddesinde, 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin (a) fıkrasında belirtilen fiili hizmet zammından yararlanacakları; Yönetmelik başlıklı 119 ncu maddesinde personelde aranacak nitelikler sözleşmenin yapılması ve fesih sebepleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında yapılacak esaslar gibi unsurların Mitli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
3269 sayılı Kanunun 17 nci maddesine göre düzenlenen Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesinin 4 ncü bendinde, istihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak gerektiği; Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri başlıklı 13 ncü maddesinin 2 nci bendinde, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanları TSK'den ilişiğinin kesileceği; Özlük Hakları Başlıklı 119 ncu maddesinde, kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara emeklilik haklarını kazanmışsa özel ikramiye verilmeyeceği ve bunlar hakkında 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun hükümleri uygulanacağı belirtilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, özel bir Kanunla TSK'ne katılan uzman erbaşlar hakkında kendi kusuru olmaksızın hizmet sözleşmesinin uzatılmaması, yani sağlık sebebiyle sözleşmesinin feshedilmesi halinde T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Dolayısıyla uzman erbaşların emeklilik hakkını iktisap şekli, 5434 sayılı Kanuna göre tayin ve tespit olunacaktır.
5434 sayılı Kanunun adi malullüğü düzenleyen 44/1 nci maddesinde, her ne surette olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma girme hali maluliyet olarak tanımlanmakla, açık ve kesin bir şekilde arıza veya hastalıktan dolayı memuriyet vazifesinin yapılamaması ilgilinin adi malul sayılması için yeterli görülmüştür. Bu objektif kriter karşısında, yasal düzenlemelerde aksi öngörülmedikçe ve kanunen cevaz verilmedikçe, kişinin halen çalışma yeteneğine sahip olması veya statü dışında bir takım görevleri yapabilecek kapasitede bulunması gibi sübjektif kıstaslara müracaatla, ilgililerin malul olarak kabul edilmemesi mümkün değildir.
Hiç şüphe yok ki, muvazzaf askerlik hizmeti başta olmak üzere, bazı kamu hizmet ve görevlerini yürütenlerin özel bir statüye tabi tutulması, bu statünün gereği olarak da belli ve diğer memurlardan farklı sağlık özelliklerini taşıması, bunların kaybı, yani vazifesini yapamayacak hale gelenlerin statüden çıkarılması Kanun Koyucunun takdirine münhasır bir keyfiyettir. Bir kamu görevlisinin mahiyeti ne olursa olsun, aynı zamanda statünün kazanılması ve kaybedilmesi sonucunu doğuran bir arıza veya hastalıktan dolayı vazifesini yapamaması halinde, konunun mevcut mevzuata göre ele alınması lazımdır. Hal böyle olunca da, bir uzman erbaşın vazifesini yapamayacak durumda olması halinde, tesisi gereken bir şart işlem olarak, davacı hakkında 5434 sayılı Kanunun 44 ncü (ve şartları varsa 45 nci) maddesi hükmünün tatbiki zorunludur.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, uzman jandarma, uzman çavuş statülerinde görev yapan ve silah altına alınacak yükümlülerle, silah altındaki erbaş ve erler ve yedek subayların sağlık yetenekleri, yani statüleri ile sağlık durumları arasındaki hukuki bağ ve ilişki Bakanlar Kurulunca kabul edilip yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile belirlenmiştir. Diğer bir deyişle, 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde belirtilen vazifesini yapamayacak duruma gelme hali genel idari hizmetler sınıfında çalışıp çalışmama kriterlerine göre değil, TSK'nde değişik statülerde görev yapmakta olan personel yönünden ancak ve ancak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile tespit olunacaktır. Bu tespit yapılırken ise davacının sınıfı görevini yapamayacak duruma gelmiş olması yeterlidir. Bu bağlamda davalı kurumun TSK ile ilişiği kesilmiş bir kişinin 44 ncü madde gereği malullüğünün incelenemeyeceği, 44 ncü madde gereği incelenen bir kişinin ise TSK SYYne göre incelenmesinin uzman erbaşlara bir ayrıcalık getirdiğine şeklindeki savunmasına itibar edilmemiştir. Zira davacı uzman erbaş olarak görevli iken rahatsızlanmış ve bu rahatsızlığı nedeniyle vazifesine son verilmiştir. Vazifeye son verilirken hakkında TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği uygulanması ve işlemlerin de buna göre tesisi yasal zorunluluktur.
Diğer taraftan, uzman erbaşlar hakkındaki uzman erbaş olamaz raporuna rağmen aynı zamanda askerliğe elverişli bulunması konusuna temas etmek gerekirse, bu kamu hizmetlerinin görülme esasları ve bu arada bir memuriyet nevi olarak uzman erbaşlık ile Anayasaya göre bir hak ve yükümlülük olan askerlik mükellefiyeti arasında, kurumsal farklılık olduğu açıktır.
Birbirinden ayrı iki müesseseye bağlı statülere kabul ve çıkış bakımından, kamu yararı gereği ilgilinin sağlık durumu da dahil olmak üzere birbirinden farklı bir çok özellik, yetenek ve yeterlilik şartlarının aranması, kamu hizmetinin olağan ve zaruri bir sonucudur. Bu cümleden olarak bir memuriyet biçimi olarak uzman erbaş statüsüne kabul ve tercih edilmeyen kişilerin, Anayasal ve genel bir kamu hizmeti yükümlüsü olarak 1111 sayılı Askerlik Kanunu kapsamında askerlik yapabilmesi doğal bir durumdur.
Yeri gelmişken belirtelim ki, 5434 sayılı Kanunun 44/1 nci maddesindeki imkan sadece uzman erbaşlara değil, diğer TSK mensuplarına, yani subay ve astsubaylara ve 657 sayılı Kanuna tabi devlet memurlarına da tanınmış olup, bunlardan vazifesini yapamayacak durumda arızalananların ve hastalananların, adi malul olarak emekliye şevklerini istemeye hakları vardır. Nitekim, Emekli Sandığı da bugüne kadar bu doğrultuda uygulama yapagelmektedir.
Bundan başka, adi malul kabul edilen uzman erbaşların bir kısmının arıza veya hastalıklarının nispeten hafif ve önemsiz bulunmasından dolayı, başka memuriyet görevleri yapabilecek durumda ve hatta aynı arıza veya maluliyeti olanların halen devlet memuru olarak çalışmak zorunda oldukları ileri sürülebilir ise de, kuşkusuz, bu husus yasama organı tarafından bunu önleyecek bir düzenleme yapmak veya idarenin bütünlüğü ilkesi çerçevesinde idari organlar arasında TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine bir hüküm koymak suretiyle halli gereken bir mesele olmakla, yargı faaliyetinin ve dolayısıyla mahkememizin görevi dışında kalan bir konudur.
Her ne kadar davalı kurum davacının kendi isteği ile sözleşmesini feshettiği yönünde savunma yapmış ise de davacının Ulaştırma uzman çavuş olarak göreve devam ettiği dönemde GATA Sağlık Kurulunun 05.06.2003 tarih ve 3202 sayılı rapor ile diskromatopsi teşhisi ile Ulaştırma uzman erbaşlığa devam edemez kararı verilmesi üzerine davacının sözleşme süresinin 01.09.2003 tarihinde sona erecek olması ve hakkında düzenlenen Sağlık Kurulu raporu karşısında Ulaştırma uzman erbaş olarak göreve devam etmesinin yasal olarak mümkün olmaması karşısında davacının kendi isteği ile sözleşmesini feshettiğinin kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Davacının sırf sözleşme süresi sonunda sözleşmesini devam ettirmek istemediğini belirten dilekçe yazmasının maluliyet sonucunu etkileyen bir husus olarak görülmesi mümkün değildir. Zira davacı hakkında düzenlenen sınıfı görevini yapamayacağına dair sağlık kurulu raporu karşısında idare davacının isteği olup olmadığına bakmaksızın sözleşmesini feshetmek durumundadır. Keza davacının rahatsızlığının göreve başladığı sırada da bulunmasında davacıya yüklenebilecek bir kusur bulunmadığından ve davacının 5434 sayılı Kanunda öngörülen süre kadar göreve devam etmesi karşısında davalı kurumun davacının rahatsızlığını göreve başladığında zaten mevcut olduğu yönündeki savunmasına da itibar edilmemiştir.
Bu açıklamalar çerçevesinde davalı kurum tarafından davacı hakkında tesis edilen adi malul kabul edilmeme işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten ödemesinin yapıldığı tarihe kadar bir süre geçmiş olabilir verilmesi gereken hakkın doğum tarihi ile verildiği tarih arasında bir süre geçmiş ise alacaklının mal varlığında bir eksilme meydana gelmiş olacaktır ve bu eksilmenin telafisi gereklidir. İşte faiz, borçlunun borcunu ödemesi gereken tarih ile ödediği tarih arasındaki süreden faydalanması nedeniyle alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gereken para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle fert bir borçtur. Zira faiz borcunun doğum ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğum ve varlığına bağlıdır. Faiz alacağın bir bölümü olmayıp, onun fer'i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır. Faizin talep şekil Borçların ferilerin sükutu başlıklı Borçlar Kanununun 113 ncü maddesinde düzenlenmiştir.
Her ne kadar davalı kurum 5434 sayılı Kanunda Sandıktan olan alacakların faizi ile birlikte ödeneceğine dair bir hüküm yer almadığını belirtmekte ise de; yukarıda açıklandığı üzere davacıya ödenen asıl alacağının (aylıklarının) haksız ve geç ödenmesinden kaynaklanan mal varlığındaki eksilmenin telafisine yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1. Davacının adi malul kabul edilmemesi ve davacıya adi malul aylığı bağlanmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
2. Davacının ödenmeyen aylıklarının hakediş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte hükmen TAZMİNİNE,
3. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davalı idarenin üzerinde BIRAKILMASINA, ancak 5434 sayılı Kanunun 21 nci maddeleri uyarınca harçtan muaf olduğundan davalı kurum aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
4. 1602 sayılı AYİM Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı kuruma YÜKLENMESİNE, ancak 5434 sayılı kanunun 21 nci maddesi uyarınca davalı idare harçtan muaf olduğundan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
5. Dava duruşmalı olarak görüldüğünden davının hükme bağlandığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca 800.00 YTL. (Sekiz Yüz Yeni Türk Lirası) avukatlık ücretinin davalı kurumdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6. Tahsis dosyasının İADESİNE,
03 Mart 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy