(5434 S. K. m. 44, 45) (1602 S. K. m. 66)
Davacı vekili 21.06.2004 tarihinde AYİM kaydına giren dilekçesinde özetle; müvekkilinin maluliyetinin görev esnasında ve görevin etkisiyle meydana geldiğini, bunun tespitinin ihtisası gerektiren bir konu olduğunu ve tıbbi bilirkişi dinlenilmesi gerektiği halde bunun yapılmamasının eksik soruşturma ile hüküm kurulmasına neden olduğunu, karardaki gerekçelerin iddialarını karşılamadığını, davalı idarenin savunmasının kendilerine tebliğ edilmediğini bu durumun savunma haklarını ihlal ettiğini bu sebeplerin her birinin kararın düzeltilmesini gerektirdiğini belirterek kararın düzeltilmesini talep etmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı maddesi, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması,
b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması, sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir. hükmünü amirdir.
Dava dosyası ve düzeltilmesi istenen karar incelendiğinde; davacı vekilinin belirttiği gibi, davalı kurumun cevap dilekçesinin davacı vekiline tebliği gerekirken, tebliğ edilemediği, bu durumun 1602 sayılı AYİM Kanununun 46 ncı maddesin açıkça aykırılık teşkil ettiği ve bu hususun savunma hakkıyla doğrudan ilgisi nedeniyle de Kararın düzetilmesini gerektirdiği anlaşılmıştır.
AYİM 3 ncü D.nin 23.09.2004 gün ve E.20004/1195 K. 2004/1361 sayılı kararı ile AYİM 3. D.nin 31.03.2004 tarih ve E.2003/694, K.2004/716 sayılı kararının kaldırılarak davalı kurumun savunmasının tebligata çıkarılmasına karar verilerek davaya devam edilmiştir.
Davacı vekili, 30.10.2003 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının askere komando olarak tam ve sağlam bir şekilde sevk edildiğini, askerlik hizmetini yerine getirirken boynundaki şişlik nedeniyle hastaneye sevk edildiğini, yapılan ameliyattaki tıbbi hata nedeniyle, sorunlarının artması sonucu, hava değişimleri verildiği, neticede de askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporu ile terhis edildiği ve bu nedenlerle davacıya vazife malulü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ve tahsis dosyasındaki belgelerin incelenmesinden; davacının 15.3.2001 tarihinde As.Şubesinden Birliğine sevk edildiği, rahatsızlığı sebebiyle 12.09.2001 tarihinde Erzincan As. Hastahanesine yatırılan davacının K.B.B. polikliniğinde tedavisi neticesinde Servikal Kitle Extirasyonu teşhisi ile 25.9.2001 tarihinde taburcu edildiği, 17.10.2001 tarihli yazı ile Erzurum Maraşal Çakmak Asker Hastahanesine sevk edilen davacının 2.11.2001, 20.2.2002, 29.5.2002, tarihli raporla ve Tüberküloz teşhisi ile 3 kez 3 Ay Hava değişimi raporu aldığı en son aynı hastanenin 6.9.2002 tarih ve 2284 sayılı raporu ile Tüberküloz Periferik Lenfodenopati teşhisi ile 34 B F/1 askerliğe elverişli değildir kararı verildiği rapora istinaden aynı tarih itibariyle terhis edildiği, raporunda 8.10.2002 tarihinde onaylandığı, davacının bilahare Osmaniye Devlet Hastanesinin 9.4.2003 tarih ve 2532 sayılı raporu ile çalışma gücü kaybı oranının %44 olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 3 ncü D. nin 13.11.2003 tarih ve Gn.Sek.No: 200372785, E: 2003/694 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesi 1 nci fıkrası; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere (malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır. hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun 45 nci maddesi ; 44 ncü maddede yazılı malullük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;
b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olursa;
c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumca kabul edilmesi şartıyla)
ç) Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine o iş yerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa;
Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife malulü) denir hükmünü amirdir. 45 nci maddedeki bu tanımlamadan anlaşılacağı üzere, vazife malulü sayılabilmek için 44 ncü maddede belirtilen malullüğün vazifenin yapılması sırasında ve vazifeden doğmuş bulunması gerekmektedir.
Davalı idare ile davacı arasındaki uyuşmazlığın davacının hastalığının vazife esnasında, vazifenin sebep ve etkisiyle meydana gelip gelmediği konusunda olduğu görülmektedir.
Davacının hastalığı ile ilgili GATA Komutanlığının başka bir dava dosyası nedeniyle 15.07.2003 tarih ve 9029-753-03/153 sayılı yazısında ... ülkemiz koşullarında hemen hemen olguların tamamında tüberküloz basili çocukluk çağında alınmakla ve bağışıklık sisteminin baskılanmasına neden olan hastalıklar, açlık aşırı yorgunluk gibi fiziksel etmenler yoğun, psikolojik stres ve bağışıklık sistemini baskılayan ilaçların kullanımı gibi pek çok olumsuz faktörlere bağlı olarak hastalık tekrar alevlenmekte (reaktivasyon tüberküloz), çoğunlukta beyin, beyin zarları ve akciğerlerde hastalık tablolarına neden olmaktadır.
Tüberküloz, ülkemizde günümüz koşullarında gittikçe artan oranlarda karşılaşılan bir hastalıktır. Bu açıdan TSKda görevli herhangi bir personel ile sivil hayatın içinde olan kişiler arasında risk açısından bir fark olmadığı değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak hastalığının oluşumunda askerlik görevinin neden ve etkisinin olmadığı (menfi) kanaatine varılmıştır. şeklinde görüş bildirilmiştir.
Bünyesel bir hastalık nedeniyle vazife sırasında malûl hale gelme halinde, vazife malûllüğü aylığının bağlanmasına hukuken imkan yoktur. Askerlik görevinin sebep ve tesirinin silah altına alınan ve aynı koşuldaki her askere aynı etkiyi yapması hali dışında, kişinin bünyesinin, bağışıklık sisteminin zayıf olması nedeniyle meydana çıkabilecek rahatsızlıklar ve malûliyetlerin vazifeden kaynaklanmış olduğunu ve uygun bir illiyet bağının bu şekilde kurulmuş olabileceğini kabul etmek, yaşamın olağan akışına ve 5434 sayılı Kanunun bu konuda öngördüğü esaslara aykırı düşmektedir. Bu nedenle, yukarıda belirtildiği gibi somut olayla ilgili bilgi ve belge olmaksızın davacının askerlik görevi sırasında bu rahatsızlığa yakalandığına ve bu nedenle vazife malûlü sayılması gerektiğine ilişkin davacı vekili iddialarına itibar etmek mümkün olamamış ve davalı kurum tarafından tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili konunun tıbbi bilirkişi marifetiyle çözülmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, aynı konu ile ilgili başka bir davada tıbbi mütalaa alındığından yeniden bilirkişi dinlenilmesine gerek görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının Kararın Düzeltilmesi talebinin KABULÜNE ve AYİM 3.D.nin 31.03.2004 gün ve E.2003/694, K.2004/716 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
2. Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy