(357 S. K. m. 9, 15) (2802 S. K. m. 7, 13, 15, 32, 39)
Davacı 10.09.2004 tarihinde Diyarbakır 2 nci İdare Mahkemesi, 14.09.2004 tarihinde ise AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Hukuk Fakültesini bitirdikten sonra Ödemiş Adliyesinde 14.11.1983 tarihinde başladığı avukatlık stajına devam etmekte iken adli yargı hakim adaylığı stajına başlaması nedeniyle 03.07.1984 tarihinde kaydını sildirdiğini, Ödemiş Adliyesinde 03.07.1984 tarihinden 13.12.1984 tarihine kadar adli yargı hakim adaylığı stajına devam ettikten sonra askerlik nedeniyle stajına ara verip askerlik görevini yedek subay olarak tamamlayarak 31.03.1986 tarihinde terhis olduğunu, 01.04.1986 tarihinde yeniden adli yargı hakim adaylığı stajına başladığını ve 31.05.1986 tarihine kadar devam ettiğini, askeri hakim sınavını kazanması nedeniyle bu tarihte hakim adaylığından çekildiğini, 02.06.1986 tarihinde MSB As. Adl. İsl. Bşk.lığı emrinde Hakim Teğmen olarak göreve başladığını, 30.08.2000 tarihinde Hakim Binbaşı rütbesi ile 1 nci sınıfa ayrıldığını, adli yargı hakim adaylığında ve avukatlık stajında geçen sürelerin askeri hakimlik hizmetinden sayılması istemiyle 07.05.2004 tarihinde davalı idareye yaptığı başvurunun 14.06.2004 tarihli cevabı yazı ile reddedildiğini, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci maddesinde 4583 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, Askeri Hakimlik mesleğinden önce hakimlik ve savcılıkta geçen sürenin tamamı ile avukatlıkta geçen sürenin dörtte üçü ve muvazzaf subaylıkta geçen sürenin yarısının askeri hakimlikten sayılır hükmü getirildiğini, söz konusu kanunun gerekçesinde ise askeri hakimlik mesleğinden önce yapılan kamu hizmetlerinin değerlendirilmemesinin çeşitli nedenlerle askeri hakimlik hizmetine geç başlamış olanların emsallerine nazaran mali açıdan kayba uğramalarına neden olduğunun belirtildiğini, söz konusu yasada bu haktan yararlanacak olanların hangi kamu hizmetlerinde çalışanlar olduğunun tek tek sayıldığını, bu hükme göre hakimlik, savcılık, avukatlık ve muvazzaf subaylıkta geçen sürelerin kabul edilirken, bunların stajda, kursta, intibak eğitiminde olup olamaması yönünden herhangi bir ayrım yapılmadığını, davalı idarenin de uygulamada, muvazzaf subayların askeri hakimlik sınıfına geçmelerinden sonra adli yargı ve askeri yargı yerlerinde yaptıkları staj sürelerini askeri hakimlik hizmetinden saydığını, dolayısıyla askeri hakimlik öncesi hakim adaylığı ve avukatlık stajında geçen sürelerin askeri hakimlik hizmetinden sayılmasının Anayasanın 10 ncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin bir gereği olduğunu, aksi yöndeki bir uygulamanın söz konusu yasanın gerekçesinde belirtilen amaca aykırı olduğunu ileri sürerek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Öncelikle davanın konusunun tartışmaya mahal vermeyecek şekilde tayin ve tespiti gerekmektedir.
30.08.2000 tarihinde binbaşılığa terfi ederek 1 nci sınıf hakimliğe ayrılan davacı hakim subayın, 30.06.1986 tarihinde Hakim sınıfı teğmen olarak subaylığa nasbından önce, 14.11.1983-11.05.1994 tarihleri arasında Ödemiş Adliyesi ve 12.05.1984-03.07.1984 tarihleri arasında bir avukat yanında Avukatlık stajında, keza 03.07.1984-13.12.1984, 01.04.1986-31.05.1986 tarihleri arasında Ödemiş Adliyesinde de Adli yargı hakim adaylığında geçen sürelerin askeri hakimlik hizmetinden sayılarak özlük haklarının buna göre yeniden düzenlenmesini istediği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının bu talebinin reddine ilişkin 14.06.2004 tarihli işleminin iptali talebiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Bu meyanda davanın konusunu salt bu sürelerin askeri hakimlik süresine dahil edilmesi değil, 1 nci sınıfa ayrılan davacının özlük haklarını öne alacak ve ayni süre kadar erken elde etmesini sağlayacak şekilde askeri hakimlikten sayılmaması oluşturmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinde; 02.06.1986 tarihinde MSB As. Adl. İsl. Bşk.lığı emrinde hakim teğmen olarak göreve baslayan ve 30.08.2000 tarihinde Hakim Binbaşı rütbesi ile 1 nci sınıfa ayrılan davacının, askeri hakimliğe geçirilmeden önce Ödemiş Adliyesinde 14.11.1983-03.07.1984 tarihleri arasında avukatlık stajı, 03.07.1984-13.12.1984 ve 01.04.1986-31.05.1986 tarihleri arasında da Adli yargı hakim adayı olarak hakimlik stajı yaptığı, adli yargı hakim adaylığında ve Avukatlık stajında geçen sürelerin askeri hakimlik hizmetinden sayılması istemiyle 07.05.2004 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunduğu, başvuruşunun 14.06.2004 tarihli cevabı yazı ile reddedildiği, davalı idarenin savunması Ekinde gönderilen MSB As. Adl. Isl. Bşk.lığının, MSB Baş hukuk Müşavirliği ve Dava Daireleri Başkanlığına gönderilen 22 Kasım 2004 tarih ve MIY.:6.B-7-04/As. Adl.İsl.Per.Mes.Ynt.S.(230-4375) sayılı cevabı yazısının 2/c maddesinde, Kanunun 4583 sayılı Kanunla değişik 15 nci maddesinin birinci fıkrasının B bendinin gerekçesinde belirtilen askeri hakimlikten önce yapılan kamu hizmetleri kavramı içerisine avukatlık stajının ve Adli Yargı Hakimlik Adaylığının girdiğinde kuşku bulunmamaktadır. Yine gerekçede belirtilen çeşitli nedenlerle askeri hakimlik hizmetine geç başlamış olanların emsallerine nazaran mali açıdan kayba uğramaları konusu muvazzaf subayları, avukatlık yapmakta iken veya adli yargı hakimliği statüsü içine girmiş olanlardan askeri hakimliğe kabul edilenleri kapsamaktadır. ve yine aynı yazının (d) maddesinde; Muvazzaf subaylıktan askeri hakimliğe geçirilenlerin askeri hakimlik süresi dolayısıyla birinci sınıfa ayrılma işlemi yapalarken muvazzaf subaylık esnasında katıldıkları örneğin sınıf okullarındaki bir yıllık eğitim veya diğer katıldıkları kurslar kapsam dışı bırakılmamakta, (...) kanun gereğince yarısı askeri hakimlik süresinden sayılmaktadır. Yine uygulamada muvazzaf subayların askeri hakim sınıfına geçirilmelerinden sonra bir yıl süre yaptıkları ve üç aylık bir kısmı da Adliye Mahkemelerinde geçen staj sürelerinin tamamı askeri hakimlik süresinden sayılmaktadır. şeklinde görüş belirtildiği anlaşılmıştır.
Bilindiği gibi, idare hukuku genel olarak statüler hukukudur. Farklı statüler arasında pozitif bir düzenleme olmadıkça, statüsel bir norma bir diğer statü için tatbik edilemez.
Konuya ilişkin düzenlemeler 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu, 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununda yer almaktadır.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21.06.2000 tarih ve 4583 sayılı Kanunla değişik 15 nci maddesi; Birinci sınıf hakimliğe geçirilmenin şartları aşağıda gösterilmiştir. a) Binbaşı rütbesinde bulunmak, b) Askeri Hakimlik hizmetinde en az on yılını doldurmuş olmak (Askeri Hakimlik mesleğinden önce hakimlik ve savcılıkta geçen sürenin dörtte üçü ve muvazzaf subaylıktan geçen sürenin yarısı hakimlikten sayılır) (...) Ancak yarbay ve daha üst rütbedeki hakim subaylar için birinci fıkranın (B) bendindeki şart aranmaz. Ayrıca üstün başarı, lisansüstü görenim (mastır veya doktora) nedeniyle verilen kıdemler (B) bendinde öngörülen hizmet süresinden sayılır (...) hükmünü amirdir.
Davacı, Kanunun 15 nci maddesinin B bendi hükmünü değiştiren 4583 sayılı Kanunun genel gerekçesinde, mesleğe geç başlayanların mağduriyetlerini gidermeye yönelik olarak askeri hakimlikten önce yapılan kamu hizmetlerinin değerlendirilmesinin amaçlandığını belirttiğinden, (B) bendi hükmünde geçen kamu hizmetlerinin kapsamının, bu meyanda meslek öncesi adaylık sürelerinin hakimlikten sayılıp sayılmayacağının ortaya konması lazımdır.
357 sayılı Kanunun Adaylık Süresi başlıklı 17.07.1992 tarih ve 1611 sayılı Kanunla değişik 9 ncu maddesinde açıkça, Adaylık süresi bir yıl olup bu hizmet askeri hakimlik ve askeri savcılık hizmetlerinden sayılmaz denmektedir.
Buna benzer bir hüküm 2802 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde de yer almaktadır. Bu maddenin 1 nci fıkrasına göre; Adaylık dönemini geçirip aşağıdaki koşullara uygun olarak ehliyetini kanıtlamış olmadıkça, hiç kimse hakimlik ve savcılığa atanamaz. 39 ncu madde hükmü saklıdır. Adaylar, Devlet Memurları Kanundaki Genel İdari Hizmetleri sınıfına dahil olup, hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet Memurları Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.
Aynı Kanunun 13 ncü maddesinin son fıkrasında, atama işlemi gerçekleşmeden önce avukat adayı olarak mahkemelerde yapılan staj süresinin hakimlik ve savcılıkta değerlendirileceği belirtilmektedir. Keza, Kanunun 15 nci maddesinde, hakimlik ve savcılık mesleğinin 4 sınıf olup Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte 6 yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkini da yitirmemiş olan Hakim ve Savcıların birinci sınıf oldukları öngörülmüştür. Nihayet son fıkrasındaki diğer mesleklerden atananların intisap ettikleri derece ve kademeler ile o görevlerden geçen sürelerin hakimlik ve savcılık sınıf ve kıdeminde nazara alınmayacağına ilişkin hükme göre, geçici ve istisnai düzenlemeler haricinde adli yargı hakim adaylığında ve avukatlık stajında geçen süreleri hakim ve savcılık kıdeminde dikkate alınamaz. Kanuna eklenen geçici maddelerde bile bu sürelerin sadece derece ve kademe tespitinde değerlendirileceğine hükmedilmektedir (24.02.1988 tarih ve 3409 sayılı Kanunla düzenlenen Geçici 1 ve 4 ncü maddeler gibi).
Esasen, 2802 sayılı Kanunun 13 ncü maddesinde adaylığı başarıyla tamamlayanların mesleğe kabul edilerek 3 ncü maddede tanımlanan hakimlik ve savcılık hizmetlerine atanacaklarının, adayların Genel İdari Hizmetler sınıfına dahil olduğunun kayıtlandığı dikkate alındığında, adaylığın hakimlik ve savcılık mesleğinden ayrı ve memuriyetten ibaret bir kamu hizmeti olduğu sonucu çıkmaktadır. Keza, 1136 sahili Avukatlık Kanununun 3 ncü maddesine göre de avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak şarttır.
Bu hükümler çerçevesinde, a) askeri hakim adaylığının askeri hakimlikten sayılmayacağı, b) 2802 sayılı Kanuna tabi hakim ve savcılık hizmetinin adaylık dışındaki süresinin tamamının, staj hariç avukatlık mesleğinin dörtte üçünün askeri hakimlik süresine dahil edileceği, c) Dolayısıyla Avukatlık ile hakimlik ve savcılık hizmetinde geçmiş sayılan sürelerin de askeri hakimlikten kabul edileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durum karşısında, avukatlık stajıyla adli yargı hakim adaylığını tamamlamadan askeri hakim sınıfında subay nasbedilen davacının avukatlık mesleğine intisap etmediği gibi, 2802 sayılı Kanunun 13 ncü maddesi uyarınca hakim ve savcılık mesleğine atanmadığından bu mesleklerde geçen kamu hizmetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Zira, yukarıda da izah olunduğu üzere, davacının bu mesleklere kabulü halinde hizmetin hesabında nazara alınabilecek süreler varsa da, bizzat avukatlık ve hakimlik/savcılık statülerinde geçen ve bu sebeple askeri hakimlikten kabul olunabilecek bir kamu hizmeti bulunmamaktadır.
Bu açıklamalardan sonra hemen ifade etmek gerekir ki, talep doğrultusunda adaylıkta ve stajda geçirilen süreler askeri hakimlikten kabul edilse bile, bunun davacının özlük haklarını olumlu yönde etkileyeceğini söylemek mümkün değildir. Gerçekten de, davacının asil gayesinin, son tahlilde, 2802 sayılı Kanunun 108 nci maddesine paralel olarak EK Geçici 1 ve 2 nci maddelerde tanzim edilen yargı ödeneği ile 270 sayılı KHKde düzenlenen yüksek hakimlik tazminatı gibi özlük haklarına, öngörülen tarihlerden askeri hakimlikten sayılacak süre kadar evvel kavuşmaktan ibaret olduğu görülmekte ise de; ilgilinin 357 sayılı Kanunun 15 nci maddesinin A bendindeki kıdemli binbaşı rütbesinde 1 nci sınıfa ayrılabileceği hükmü karşısında, bu sürelerin aynı maddenin ikinci fıkrasındaki haller dışında kısaltılmasına veya aynı sonucu doğuracak şekilde davacının 1 nci sınıf hakimliğe ayrılma tarihini 30.08.2000den askeri hakimlikten geçtiği var sayılan süre oranında geriye götürmeye imkan yoktur.
Kaldı ki, esasen davacının adli hakim adaylığında ve avukatlık stajında geçtiği iddia edilen sürelerin, askeri hakimlikten ve dolayısıyla 1 nci sınıfa ayrılmadan önce vaki olduğu gözününde bulundurulduğunda, (kabulü halinde) evleviyetle 30.08.2000 tarihinden önceki döneme ilave edilmesi gerekir ki, rütbe şartı karşısında 14 yıllık askeri hakimlik hizmetinin faraza 15-16 yıl kabul edilmesinin uyuşmazlığın çözümünde hiçbir öneminin ve etkisinin, davacıya da yararının olmayacağı açıktır.
Diğer taraftan, davacının dile getirdiği sorun sadece askeri hakimliğe münhasır olmayıp, adli ve idari hakimler bakımından da varittir. 2802 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde düzenlenen birinci sınıfa ayrılma şartlarından biri hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak iken, diğeri birinci dereceye gelmektir. Uygulamada adli ve idari yargı hakimleri de on yıldan fazla hakimlik ve savcılık yaptıktan sonra birinci dereceye yükselebilmektedirler. Bu 10 yıllık süre ancak yüksek lisans ve doktora yapıldığı takdirde kısalmaktadır ki, birinci dereceye yükselmedikçe bunun gerek birinci sınıfa ayrılmaya, gerekse birinci sınıfa ayrıldıktan sonraki zaman zarfında elde edilen özlük haklarına bir katkısı bulunmamaktadır.
Bütün bu izahattan sonra özetleyecek olursak, bizzat hakimlik veya avukatlık mesleğine kabul ve ifa edilmedikçe, adaylık ve staj sürelerinin askeri hakimlik hizmetinden sayılmasına, böyle bir süre var ve askeri hakimlikten sayılsa dahi, bunun özlük haklarına yansımasına imkan yoktur. Hal böyle olunca, yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerekmiştir.
Dava idare tarafından, davanın reddi halinde Kurumda devlet memuru olarak çalışan avukat marifetiyle temsil edildiklerinden dolayı lehe avukatlık ücretine hükmedilmesi istenmiş ise de; 4353 sayılı Kanunun 22 nci, 657 sayılı Kanunun 36/V ve 146 nci maddelerine göre, doğrudan ve zorunlu bir avukatlık sıfatıyla tevkil söz konusu olmadığından vekalet ücretine, hükmedilmesini gerektiren bir durum bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy