(1136 S. K. m. 169) (4353 S. K. m. 19, 22) (1602 S. K. m. 2, 5, 66, 71) (2709 S. K. m. 73)
Davacı 17.05.2004 tarihinde Gökçeada Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 25.05.2004 tarihinde AYİM kaydına giren kararın düzeltilmesi talebini içeren dilekçesinde özetle; 1124 ve 1861 ihtisas kod numaralı anestezi teknisyeni astsubaylarının fiilen ayni görevi yaptıklarını, Kara Kuvvetleri Astsubay ve Er Askeri İhtiyaçlar Talimatındaki 1124 ve 1861 ihtisas kod numaralarının görevleri incelendiğinde 1124 ihtisas kod numaralı görevin çok daha geniş kapsamlı ve teknik olduğunu, 1124 nolu görevin 1861 nolu görevi de kapsadığını, Asker Hastahanelerinde görevli personelin kadro görev unvanlarını ve bu kadro görev unvanlarında çalışan personelin görevlerini açıklayan Askeri Hastahaneler Yönetim Yönergesinin (MY-33/1-A) 1-12 Bölüm 7 nci Madde 2 nci fıkrasında, Anestezi teknisyeninin görevlerinin açıklandığı, burada 1124 ve 1561 ihtisas kod numaraları yönünden bir ayrım yapılmadığını, düzeltilmesi istenen kararda bu yönerge hükümlerinin göz ardı edildiğini, davalı idareyi temsilen duruşmaya katılan hazine avukatı lehine hükmedilen vekalet ücretinin yüksek olduğunu, 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesinin Anayasanın 2 ve 5 nci maddelerine aykırı olduğunu belirterek kararın düzeltilmesini işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının karar düzeltme dilekçesinde ileri sürdüğü hususlarla ilgili olarak, anestezi astsubayının kadro ihtisas kod numaralarının hangi kriterlere göre farklı belirlendiği, görev yetki ve sorumlulukları bakımından farklılıklar bulunup bulunmadığı, 1124 ihtisas kod numaralı anestezi astsubaylarının neden is güçlüğü zammı ödenecekler listesine dahil edilmediği, Dairemizin 11.11.2004 tarih ve Gensek:2004/1719, Esas:2004/1360 sayılı ara kararı ile TSK Sağlık Komutanlığından ve Milli Savunma Bakanlığından sorulmuş, ara kararımıza verilen cevaplar incelendiğinde, Kararın düzeltilmesini gerektirecek herhangi bir husus bulunmadığı anlaşılmış, davacının görevi ile ilgili ileri sürdüğü hususların düzeltilmesi istenen kararda ayrıntılı olarak açıklandığı görülmüştür.
Davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin yüksek olduğunu ileri sürmüş ise de; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 169 ncu maddesinde yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin Avukatlık Ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı düzenlenmiştir. Karar tarihi olan 26.02.2004 tarihinde yürürlükte olan 04.12.2003 tarih ve 25306 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülen davalar için asgari olarak, duruşmasız ise 300.000.000 TL. Duruşmalı ise 700.000.000 TL. avukatlık ücreti belirlenmiştir.
Davacı aleyhine duruşmalı görülen dava için asgari miktar olan 700.00.000 TL. avukatlık ücretine hükmedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Avukatlık ücreti, 4353 sayılı Kanunun 22 nci maddesi gereğince duruşmaya vekil sıfatıyla katılan hazine avukatı lehine hükmedilmiştir. Davacı duruşmada hazine avukatının vekaletnamesinin kendisine tebliğ edilmediğini ileri sürmüş ise de, 4353 sayılı Kanunun 19 ncu maddesi gereğince, hazine avukatları bir liste halinde Mahkemelere bildirildiğinden ve vekaletname göstermeye lüzum olmaksızın temsil yetkisini kullandıklarından duruşmadaki uygulamada herhangi bir usul eksikliği bulunmamaktadır.
Davacı 1602 sayılı AYİM Kanununun 71 nci maddesinin Anayasanın 2 ve 5 nci maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan dava dolayısıyla ödenen harç ve posta ücretleri ile bilirkişi incelemeleri, delil tespiti ve kesif için yapılan harcamalar ve avukat marifetiyle takip olunan davalarda, tarifesine göre avukatlık ücreti haksiz çıkan tarafa ve davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi halinde bu masraflar orantılı olarak taraflara yükletilir. Davadan feragat eden veya davayı kabul eden taraf yargılama masrafları ve avukatlık ücreti bakımından haksiz sayılır. hükmü yer almaktadır.
Yargılama masrafları; yargı harçları, bilirkişi ücreti posta ücreti gibi, tarafların dava sebebiyle harcadıkları paraların toplamıdır.
Mahkemelerce yürütülen yargı faaliyeti bir kamu hizmeti niteliğinde olup, bu kamu hizmetinin esasta ücretsiz olması temel prensiptir. Fakat davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden istifade edenlerden alınması uygun görülmüştür ki, bu paraya yargılama harcı denilmektedir.
Anayasanın 73 ncü maddesinde Devletin Kanunlarla harç niteliğinde gelir sağlayabileceği açıkça gösterilmiştir. İdare hukukunun ve maliye biliminin genel kurallarına göre de, bazı kamu hizmetlerinden doğrudan doğruya yararlanan kişilerden Kanunla belirtilen miktarlarda alınan ve özel nitelikte bir çeşit vergiden ibaret olan paralar harç olarak adlandırılmaktadır. 02.07.1964 günlü ve 492 sayılı Harçlar Kanunuyla, yargı çalışmalarından, davalı veya davacı olarak doğrudan doğruya yararlanmakta olan kişilerden harç adi altında bir para alınmasının ve yargılama sonucunda bunun haksiz çıkan tarafa yüklenilmesinin kural olarak Anayasanın herhangi bir ilkesine aykırılığından söz edilmesi mümkün değildir. (AYIM 24.10.1974 gün E.1974/31, K.1974/43 R.G. 25.02.1975/15160 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Burada önemli olan yargılama faaliyetleri için belirlenen yargılama giderleri tutarının hak aramayı kısıtlayıcı miktarlarda olmamasıdır. Günümüz ekonomik koşulları dikkate alındığında ve ekonomik açıdan güçsüz olanlara adli yardım müessesi kapsamında yargılama masraflarının Devlet tarafından karşılandığı da bir gerçek olduğundan düzeltilmesi istenilen kararda hükmedilen yargılama giderleri ve vekalet ücretinin hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 nci maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması,
b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması, sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir.
Davacının kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü sebepler yerinde görülmediği gibi, düzeltilmesi istenen karar da Kanuna ve usule uygun bulunduğundan; KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
2001/3900 sayılı Yan Ödeme Kararnamesinin Ek-2 çizelge 7/b maddesinden faydalanacak Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait subay ve astsubayların kadroya uygun olarak düzenlenmiş bulunan bakım ve onarım yerleri ile kod numaraları çizelgesi incelendiğinde 1861 ihtisas kod numaralı anestezi teknisyenlerinin anılan çizelgenin 7/b maddesinden faydalandıkları, bu kod numaralı anestezi teknisyenlerine 7/a maddesindeki is güçlüğü zammının ödendiği anlaşılmaktadır.
200 ve 100 Yataklı Askeri Hastahanelerin TMKlari (05.05.1987 tarihli TMK.8-32606C ve 05.05.1997 tarihli TMK 8-104 E) incelendiğinde anestezi teknisyeni astsubayının ihtisas kod numarasının 1124 olduğu görülmektedir.
Askeri Hastahaneler Yönetim Yönergesi (MY 33-1(A)) incelendiğinde; Yönergenin Birinci Bölüm İkinci Kısmında hastahane personelinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği, madde 7/g(2)de de anestezi teknisyen astsubayının görevlerinin sayıldığı ancak 1861 ve 1124 ihtisas kod numaralarına göre herhangi bir ayrım yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Kara Kuvvetleri Astsubay ve Er Askeri ihtisasları Talimatı Askeri İhtisas Yönergesinde (KKY 51-5) 1124 kod numarası Klinik ve ameliyathane astsubayı, 1861 kod numarası ile Ameliyathane astsubayı olarak belirtilmediği ve kadro ihtisas görevlerinde farklılıklar olduğu görülmüştür.
Askeri hastahaneler Yönetim Yönergesinin Türk Silahlı Kuvvetlerindeki genel hastahaneleri, merkez hastahanelerini, özel dal hastahanelerini, rehabilitasyon merkezlerini ve eğitim hastahanelerini kapsadığı (Birinci Bölüm, Birinci Kısım md.2) ve anestezi teknisyen astsubayının görevleri belirtilirken hastahane ayrımı gözetilmediği halde; 1861 ihtisas kod numarasının yan ödeme kararnamesine dahil edildiği, 1124 ihtisas kod numarasının ise dahil edilmediği anlaşılmaktadır.
11.11.2004 tarihli ara karar ile bunun sebebi ve her iki ihtisas kod numarasının görev yetki ve sorumlulukları arasında fark bulunup bulunmadığının sorulması üzerine; Genelkurmay Başkanlığının 22.12.2004 gün TSK SAG.:5625-19-04-/Per.D.PerYnt. ve Koor. S.(3) 8731955 sayılı yazısı ile; halen asker hastahanesi kadrolarında klinik ve ameliyathane astsubayı ve ameliyathane astsubayı kadro görev yerleri bulunmadığı, anestezi teknisyeni ve cerrahi teknisyeni kadrolarının bulunduğu, 1000 yataklı asker hastahanelerinde görev yapan anestezi teknisyeni astsubayların ihtisas görev, yetki ve sorumlulukları ile diğer asker hastahanelerinde görev yapan anestezi teknisyeni astsubayların ihtisas görev yetki ve sorumlulukları arasında farklılık bulunmadığı, kadro ihtisas numaralarının K.K.K.lığınca belirlendiğini 1000 yataklı asker hastahaneleri ile diğer hastahanelerdeki Anestezi teknisyeninin ihtisas kod numaralarının farklı olmaması gerektiğinin değerlendirildiği bildirilmiştir. Aynı hususta K.K.K.lığının 22.12.2004 tarih ve PER.:7310-1-04/ Per. Pl ve Ynt. D. Mslk Gls. S. (Mslk Ynt-8) (516307) sayılı yazısı ve eklerinde; Askeri İhtisas ve Mesleki gelişim sistemi projesi kapsamında yapılan çalışmada, Anestezi Teknisyen Astsubayının görev ve niteliklerinin, hastahane yatak kapasitesi veya farklı hastahaneler tarafından uygulanan farklı kadrolar ayrımı yapılmadan tüm kadro görev yerlerini (Askeri Hastahaneler, Revir, GATA Anestezi ABD ve Seyyar Cerrahi Hastahaneleri) kapsayacak şekilde ve ihtisas kod numarası A 3162001 olarak belirlendiği, hazırlanan yeni yönergenin Mayıs 2005 tarihinde yayımlanmasının planlandığı, 2005 yılı yan ödeme kararnamesine 1124 ihtisas kod numaralı Anestezi teknisyeni Astsubayların da dahil edilmesi için teklifte bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Bütün bu açıklamalar göstermektedir ki, 1861 ihtisas kod numarası ile görev yapan Anestezi teknisyeni ile, 1124 ihtisas kod numarası ile görev yapan anestezi teknisyeninin, ihtisas yetki, görev ve sorumlulukları arasında hiçbir fark bulunmamaktadır. K.K.K.lığı da bu durumu fark etmis ve 1124 ihtisas kod numarasının da yan ödeme Kararnamesine dahil edilmesi için teklifte bulunmuştur. Hal böyle iken, 1861 ihtisas kod numaralı anestezi teknisyeni ile ayni ihtisas yetki, görev ve sorumluluğa sahip davacıya yan ödeme Kararnamesinin 7/b maddesi gereğince iş güçlüğü tazminatı ödenmemesi izlemi Anayasanın 10 ncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüsüne karşı oy kullandım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy