(5434 S. K. m. 44, 64)
Davacı vekili, 07.05.2004 tarihinde, AYİM kaydına geçen dava dilekçesinden özetle; davacının, 24.11.2000 tarihinde askere sevk edilerek 07.05.2001 tarihinde Bosna Hersek Zenica da konuşlu Türk Taburuna katıldığını, askerlik hizmetini yaparken sağ dizinin alt kısmında ağrılı şişlik oluştuğunu, sevk edildiği hastanede, başlangıç halinde kemik tümörü teşhisi konduğunu, bilahare sevk edildiği GATAda tedavi sonucu ameliyat edilerek sağ dizine protez takıldığı ve dört kez 6 aylık hava değişimi verildiğini, aynı hastanenin (GATA) 19.11.2003 tarih ve 8693 sayılı raporu ile Osteosorkom teşhisi ile Askerliğe elverişli değildir. kararı verilerek terhis edildiğini, başvurduğu Kayseri Devlet Hastanesince 08.10.2003 tarihli raporla Özür durumuna göre çalışma gücü kayıp oranının % 52 olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle harp malulü aylığı bağlanması için Emekli Sandığına başvurulduğunu ancak bunun reddedildiğini, Emekli Sandığının bu olumsuz işleminin iptal edilerek biriken aylıkların ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve tahsis dosyalarının incelenmesinden davacının; 21.11.2000 tarihinde askere sevk edildiği ve askerlik hizmetini, Bosna Hersek Zenica da konuşlu Türk Tabur Görev Kuvvet Komutanlığı emrinde yaparken sağ dizinin alt kısmında ağrılı şişlik oluşması üzerine sevk edildiği hastanede başlangıç halinde kemik tümörü teşhisi konduğu ve GATAya sevk edilerek tedavi edildiği, Patoloji AD Bşk.lığının 29.11.2001 tarih ve B11321 numaralı Patoloji/Sitoloji raporunda Osteosorkom, konvansiyonel tip tanısı konulduğu,
GATA Tıbbi Onkoloji B.D.Bşk.lığının 2001 770490/870 numaralı Epikrizde Osteosorkom tanısı konulduğu, GATA Sağlık Kurulunun 05.12.2001 tarih ve 14169 numaralı raporuna göre Osteosorkom (konvensiyonel tip) tanısı ile 6 ay hava değişimi,
Aynı hastanenin 06.02.2002 tarih ve 1337 numaralı raporuna göre Osteosorkom (Sağ tibia) tanısı ile Hastalığı hayati öneme haizdir. Hastalığı ile ilgili yüksek doz kemoterapi ve okolog perferik kök hücre nakli uygulanacağı için
...isim ve miktarı yazılı malzemelerin temini ve kullanımı uygundur.... kararı verildiği, Aynı hastanenin 21.03.2002 tarih ve 2945 numaralı raporuna göre Sağ tibia Osteosorkom eksizyon ve protez ameliyatlısı tanısı ile 1.5 ay hava değişimi verildiği,
Aynı hastanenin 24.05.2002 tarih ve 5228 numaralı raporuna göre Osteosorkom tanısı ile 6 ay hava değişimi verildiği, Aynı hastanenin 21.11.2002 tarih ve 13524 numaralı raporuna göre Osteosorkom tanısı ile 6 ay hava değişimi kararı verildiği,
Aynı hastanenin 21.05.2003 tarih ve 4420 numaralı raporuna göre Osteosorkom tanısı ile 6 ay hava değişimi verildiği, Kayseri Devlet Hastanesince düzenlenen 08.10.2003 tarih ve 2256 numaralı raporda özür durumuna göre çalışma gücü kaybı oranının % 52 olduğunun tespit edildiği, harp malulü aylığı bağlanması için 13.11.2003 tarihinde Emekli Sandığına müracaat ettiği, Sandığın 01.04.2004 tarihli yazısı ile hastalığın oluşumunda askerlik görevinin neden ve etkisinin bulunmadığı belirtilerek olumsuz işlem tesis edildiği,
GATA Tıbbi Onkoloji BD Bşk.lığının 20.11.2003 tarihli Epikriz Formunun Öykü bölümünde Hasta 2001 Kasım ayında sağ dizindeki şişlik üzerine hastaneye başvurmuş ve yapılan değerlendirmeler sonunda evre 2B Osteosorkom tanısı konmuş ifadesinin yer aldığı, GATA Sağlık Kurulunun 19.11.2003 tarih ve 8693 numaralı raporuna göre Osteosorkom tanısı ile Askerliğe elverişli değildir. kararı verilerek terhis edildiği ve bunun üzerine AYİM de dava açıldığı görülmektedir.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesi; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. hükmünü taşımaktadır.
Aynı Kanunun 56 ncı maddesinde, muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde sevkleri esnasında vazife malulü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanacağı belirtilmektedir. Yine aynı kanunun 45 nci maddesinde de vazife malullüğünün tanımı getirilmiş olup bu maddede, bir kimsenin vazife malulü sayılabilmesi ve bu nedenle kendisine aylık bağlanabilmesi için maluliyetin görevin ifası sırasında ve görevin neden ve etkisiyle oluşmasının gerekeceği belirtilmiştir.
5434 sayılı Kanunun Harp malullüğü başlığı altındaki 64 ncü maddesinde; Vazife malullerinden bu malullüklere; a)Harpte fiilen ateş altında, b) Harpte, harp bölgelerindeki harekat ve hizmetleri sırasında, bu harekat ve hizmetlerin sebep ve etkileriyle, c) Harpte veya harbe hazırlık devresinde her çeşit düşman silahlarının etkisiyle, c) Askeri harekatı gerektiren iç tedip ve sınır hareketleri sırasında, bu hareketlerin sebep ve etkisiyle, d) Barışta ve olağanüstü hallerde, emir veya görev ile uçuş yapan uçucularla hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak uçakta bulunanlardan uçuşun havadaki ve yerdeki sebepleriyle ve yine emir ve görev ile dalış yapan dalgıçlarla, hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak denizaltı gemisinde veya dalgıç kıtasında bulunanlardan deniz altıcılığın veya dalgıçlığın çeşitli sebep ve tesirleriyle, e) Anayasanın 92 nci maddesi veya Türkiyenin taraf olduğu uluslar arası Andlasmalar uyarınca yabancı ülkelere Türk Silahlı Kuvvetleri gönderilmesini gerektiren durumlarda, birliklerin bulundukları yerlerden hareketlerinden itibaren yurt içinde, yurt dışında, yabancı ülkelerde veya yurda dönüş sırasında, uğramış olan muvazzaf ve yedek subay, astsubay, uzman jandarma çavuş, uzman çavuş, erbaş ve erler (gönüllü erler dahil) ile Türk Silahlı Kuvvetlerince görevlendirilen sivil iştirakçilere ve T.C.Emekli Sandığına, Sosyal Sigortalar Kurumuna, Bağ-Kura ve çeşitli Sandıklara tabi olmayan sivil görevlilere de ayrıca (Harp Malulü) denir.... hükmünü amirdir.
Yapılan değerlendirmede; rahatsızlığın oluşumunda askerlik görevinin neden ve etkisi ile meydana geldiğini kanıtlayacak hiçbir bilgi ve belge mevcut olmadığı, buna benzer durumda AYİM.1 nci D.nin 03.04.2001 tarih ve E: 2000/960, K:2001/456 sayılı kararında belirtildiği gibi kemik kanseri (anteosarkom) şeklinde ortaya çıkan rahatsızlığın bünyesel kaynaklı bir hastalık olduğu kabul edilmiştir. Rahatsızlığın oluşumunda askerlik görevinin neden ve etkisinin bulunmadığı, dolayısıyla harp malullüğünün ön şartı olan vazife malullüğü durumuna sahip olmayan davacı hakkında Harp malulü aylığı bağlanmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy