(357 S. K. m. 2, 14, 15, 23, 29) (1632 S. K. m. 162, 165, 168, 175, 179, 188) (2709 S. K. m. 138, 139) (2802 S. K. m. 32, 65, 66, 67, 68) (Askeri Hakim Adaylarının Seçimi ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmelik m. 8)
Davacı 08.10.2004 tarihinde AYİM kaydına giren dilekçesinde özetle; 30.08.1988 tarihinde Kara Harp Okulundan 965 kisi arasından 40 nci ve personel sınıfı subaylar arasından ikinci olarak mezun olduğunu, subay temel kursunu 65 subay arasından 5 nci bitirdiğini, Vize, Gerger, Havza ilçelerinde Askerlik Şubesi Başkanlığı görevinde bulunduğunu, bu arada Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1999 yılında iyi dereceyle bitirdiğini, Askeri hakim sınıfına geçmek için yaptığı başvurunun kabul edilerek 07.04.2000 tarihinde askeri hakim sınıfına geçirildiği, 03.07.2000-03.07.20001 tarihleri arasında Askeri Adalet İşleri Başkanlığı emrinde stajını tamamlamasını müteakip atandığı KTBK Komutanlığı Askeri Mahkemesinde 20.07.2001 - 04 08.2004 tarihleri arasında kıdemli hakim olarak görev yaptığını, 2004 yılı atamalarında AYİM 1 nci Daire raportörlüğüne atandığını, 23.08.2004 tarihinde yeni görevine katıldığını, birinci sınıfa ayrılma işlemlerinin tamamlanmasını beklerken, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15/B maddesinde yazılı olan ikiden fazla disiplin cezası almamış olmak koşulunu taşımadığı gerekçesi ile birinci sınıf askeri hakimliğe ayrılma işleminin yapılmadığını, bu hususun 01.10.2004 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 2/d maddesi uyarınca çıkarılan yönetmelik hükümlerine görev Askeri hakimliğe geçmede disiplin mahkemelerinden veya dipsin amirlerinden toplam olarak yirmi bir gün (dahil) veya daha fazla oda veya göz hapsi almamış olma şartının getirildiğini, halbuki yedek subaylık hizmetini yapmakta olanların askeri hakimliğe geçişiyle ilgili disiplin cezası almamış olma şartının düzenlenmediğini, anılan Yönetmelik hükümlerine göre uyarı cezasının askeri hakimliğe alınmada engel teşkil etmediğini, personel subayı olarak görev yaptığı dönemde henüz teğmen rütbesinde iken çok basit ve kendi kusuru olmayan olaylar sebebiyle iki kez tevbih bir kez şiddetli tevbih cezası aldığını, Askerilik Daire Başkanının sert mizaçlı bir yapıda olması nedeniyle bu tür ceza almayan personel bulunmadığını, bu üç cezayı veren kişinin verdiği 1991 yılı sicilinin de AYİM tarafından iptal edildiğini, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu hazırlanırken 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun örnek alındığını, bu durumun kanunun gerekçesinde açıkça belirtildiğini, 2802 sayılı kanunda hangi dipsin cezalarının birinci sınıflığa geçmede engel olduğunun tek tek sayıldığını, bu kanuna göre avukatlıktan, öğretmenlikten noterlikten hakimlik mesleğine geçmiş bir kişinin, hakim olmadan önce yani avukatlıkta, öğretmenlikte, noterlikte almış olduğu disiplin cezalarının birinci sınıf hakimliğe geçmeye engel olmadığını, sınıf subaylığı zamanında almış olduğu disiplin cezalarının birinci sınıflığa ayrılmasına engel kabul edilmesinin Anayasanın 140 ve 145 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, 357 sayılı Kanunun 15/d madde ve fıkrasında düzenlenen ikiden fazla disiplin cezası almamış olmak şartındaki disiplin cezaları ile, askeri hakim statüsünde iken 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29-31 maddeleri arasında düzenlenen disiplin cezalarının kastedildiğini, ayrıca 357 sayılı Kanunun 31 nci maddesinde düzenlenen tevbih cezasının 10.11.1983 tarih ve 2948 sayılı kanunla ilga edildiğini, lafzi yorumla hareket edilirse, kendisinin almış olduğu cezaların tevbih olması nedeniyle, birinci sınıf hakimliğe ayrılmasına kanunen de bir engel bulunmadığını, 357 sayılı Kanunun 15/B maddesi gereği muvazzaf subaylıkta geçen sürenin yarısının hakimlik hizmetinden sayıldığını, halbuki sınıf subaylığında aldığı cezaların tamamının dikkate alındığını, sınıf subaylarına verilen disiplin ceza nevileri ile veriliş usulünün, Askeri hakimlerden çok farklı olduğunu, Askeri hakimlere yalnızca Milli Savunma Bakanlığı tarafından disiplin cezası verilebildiğini, idare hukukunun statüler hukuku olduğunu, personel subayı iken almış olduğu disiplin cezalarının, bambaşka bir statü olan askeri hakim sınıfında, hakimlik mesleğinde yükselmede esas alınamayacağını belirterek, birinci sınıf hakimliğe ayrılmama işlemin iptalini ve birinci sınıfa ayrılmama nedeni ile ödenmeyen yüksek hakimlik tazminatı, görev tazminatı ve diğer özlük haklarının birinci sınıflığa hak kazandığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesini, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun birinci sınıf hakimliğe ayrılmayı düzenleyen 15 nci maddesinin (d) bendindeki ikiden fazla disiplin cezası almamış olmak cümlesinin Anayasanın 140/3 maddesine aykırı olması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep ve dava etmiştir.
Dava, Kuvvet ve Kıt'a özlük dosyaları, sicil belge ve defterlerinin incelenmesinde; Kara Harp Okulunu bitirerek 30.08.1988 tarihinde Personel Teğmen nasb edilen davacının Subay Temel Kursunu müteakip 07.08.1989-23.06.1994 tarihleri arasında Vize Askerlik Şubesi Başkanı, 11.07.1994-20.07.1996 tarihleri arasında Gerger Askerlik Şubesi başkanı ve 05.08.1996 -16.06.2000 tarihleri arasında Havza Askerlik Şubesi Başkanı olarak görev yaptığı, aynı zamanda kendi nam ve hesabına öğrenim görmekte olduğu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1999 yılında mezun olduğu, Askeri Hakim sınıfına geçirilmesi hususunda yaptığı başvuruşu üzerine sınavlarda başarılı olması sonucunda KKK.lığı Sınıflandırma Kurulunun 07.04.2000 tarih ve 1999/19 sayılı kararı ile askeri hakim sınıfına geçirildiği, K.K.K.lığının 10.04.2000 gün ve PER.:4017-3500/PER.TEM. S.(316) 94890 sayılı atama emri ile MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığı emrine atandığı ve burada gördüğü askeri hakimlik stajını tamamlamasını müteakip K.T.B. K.K.lığı As. Mah. Hak. Yrd. görevine atandığı, bu görevini sürdürmekte iken K.K.K.lığının 28 Mayıs 2004 tarihli atama emri ile AYİM Bsk.1 nci Daire Raportörlüğüne atandığı ve halen bu görevini sürdürmekte olduğu, davacının kendi nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi tamamlaması nedeniyle 15.01.2004 gün ve 2004-5424 sayılı onayla, müracaat ettiği 04.08.2003 tarihinden geçerli olarak, 30.08.1997 olan yüzbaşılık nasbının 30.08.1996 tarihine, buna bağlı olarak da binbaşılık nasbının 30.08.2002 tarihine götürüldüğü, askeri hakim sınıfına geçirilmeden önce disiplin amiri tarafından, Personel Teğmen sınıf ve rütbesinde iken Asker almada hata nedeniyle 13.12.1990 tarihinde tevbih, yine aynı sınıf ve rütbede iken evrakta hata nedeniyle 13.06.1991 tarihinde şiddetli tevbih ve Üsteğmen rütbesinde iken malzeme kaydını tutmamak nedeniyle 02.04.1992 tarihinde tevbih disiplin cezaları ile cezalandırıldığı, davacının birinci sınıf hakimliğe ayrılma incelemesine tabi tutulması sonucunda K.K.K.lığının 24 Eylül 2004 tarih ve PER.: 4126-5-04/Tay.D. Sicil ve Kıdem S.Ks. sayılı yazısı ile ikiden fazla disiplin cezasının bulunduğu gerekçesiyle birinci sınıf hakimliğe ayrılmasına yasal imkan bulunmadığı şeklinde işlem tesis edildiği ve söz konusu işlemin 01.10.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve davacının yasal süre içinde dava açtığı anlaşılmıştır.
26.10.1963 tarihli resmi gazetede yayınlanan 357 sayılı Askeri Hakimler ve Askeri Savcılar Kanunu nun ilk halinde, askeri hakim ve savcıların birinci sınıfa ayrılmaları ile ilgili bir hüküm mevcut değildir. Birinci sınıfa ayrılma hususu, 17.07.1972 tarih ve 1611 sayılı kanunla getirilmiştir. 1611 sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle Askeri Hakimler ve Askeri Savcılar Kanunun nun adi, Askeri Hakimler Kanunu olarak değiştirilmiş ve 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde; Askeri hakim albaylardan; binbaşı, yarbay ve albaylığa yükselmede sicil notu ortalaması % 70ten yukarı olanlar birinci sınıf hakimliğe geçirilirler. Bu değerlendirme albaylığın müteakip yıllarında da yapılır. şeklinde değişiklik yapılmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere 1611 sayılı Kanun gereğince birinci sınıfa ayrılmada, rütbe şartı albay, sicil şartı % 70ten yukarı olmak şeklinde belirlenmiş olup disiplin cezaları birinci sınıfa ayrılmada engel olarak düzenlenmemiştir. 15.12.1981 tarihli resmi gazetede yayınlanan, 11.12.1981 gün ve 2563 sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile 357 sayılı Kanunun 15 nci maddesinde değişiklik yapılmış ve birinci sınıfa ayırmadaki rütbe şartı, yarbay, sicil şartı da % 70 ve daha yukarısı olarak belirlenmiştir. 31.05.1989 tarihli resmi gazetede yayınlanan 24.05.1989 tarih ve 3562 sayılı Kanunun 4 ncü maddesiyle birinci sinir hakimliğe ayırma şartları yeniden belirlenmiş ve ikiden fazla disiplin cezası almış olmak birinci sınıfa ayrılmada engel olarak sayılmıştır. Askeri hakimlerin birinci sınıfa ayrılması ile ilgili olarak 21.03.1995 tarihli resmi gazetede yayınlanan 09.03.1995 tarih ve 4087 sayılı ve 28.06.2000 tarihli resmi gazetede yayınlanan 21.06.2000 tarih ve 4583 sayılı Kanunlarla yeni düzenlemeler getirilmiş ve yasa maddesi bugünkü halini almıştır.
357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun Birinci sınıfa ayrılma başlıklı değişik 15 nci maddesinde; Birinci sınıf hakimliğe geçirilmenin şartları aşağıda gösterilmiştir.
A) Binbaşı rütbesinde bulunmak,
B) Askeri hakimlik hizmetinde en az on yılını doldurmuş olmak (Askeri hakimlik mesleğinden önceki hakimlik ve savcılıkta geçen sürenin tamamı, avukatlıkta geçen sürenin dörtte üçü ve muvazzaf subaylıkta geçen sürenin yarısı askeri hakimlikten sayılır.),
C) Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alınan sicil notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun en az % 70i kadar not tutturmuş olmak,
D) İkiden fazla disiplin cezası almamış olmak,
E) Affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarini kiran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunmak.
Ancak yarbay ve daha üst rütbedeki hakim subaylar için birinci fıkranın (B) bendindeki şart aranmaz. Ayrıca üstün başarı, lisansüstü öğrenim (master veya doktora) nedeniyle verilen kıdemler (B) bendinde öngörülen hizmet süresinden sayılır.
Birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirme, binbaşı, yarbay ve albaylığın müteakip yıllarında da yapılır. hükmü yer almaktadır.
Buna göre bir askeri hakimin birinci sınıfa ayrılabilmesi için, binbaşı rütbesinde bulunması, askeri hakimlik hizmetinde on yılını doldurması, üsteğmenlik rütbesinden itibaren aldığı sicil notlarının ortalamasının sicil tam notunun en az %70i olması, ikiden fazla disiplin cezası almamış olması ve mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarini kiran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunması şartlarını sağlaması gerekmektedir.
Davacının ikiden fazla disiplin cezası almamış olmak şartı dışında, yukarıda belirtilen diğer şartları taşıdığı, bu konularla ilgili olarak, davacı ile davalı idare arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın, davacının askeri hakim sınıfına geçmeden önce almış olduğu disiplin cezalarının, birinci sınıf hakimliğe geçmesine engel olup olmayacağı hususunda olduğu anlaşılmaktadır.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun Disiplin cezaları başlıklı değişik 29ncu maddesinde, askeri hakimlere verilebilecek disiplin cezaları ve bu cezaları gerektiren eylemler ayrı ayrı belirtilmiştir. Söz konusu hükümler gereğince, askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, söz konusu maddede belirtilen eylemlerinden dolayı ve savunmaları aldırılarak uyarma ve kınama disiplin cezaları verilebilir. Kanunda, askeri hakimler hakkında uyarma ve kınama cezası dışında başka herhangi bir disiplin cezası öngörülmemiş ve ayrıca bu cezaların kesin olduğu hüküm altına alınmıştır.
Askeri hakimlerin disiplin cezasını gerektirir eylemlerinden dolayı yapılacak soruşturmanın usul ve esasları 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 23 ve devam maddelerde düzenlenmiştir. Söz konusu hükümler gereğince, bir askeri hakimin disiplin cezasını gerektiren eyleminin öğrenilmesi üzerine, Milli Savunma Bakanı tarafından görevlendirilecek bir askeri adalet müfettişinin konuyu araştırıp, delilleri toplaması ve askeri hakimin savunması da alındıktan sonra, tüm bunlara ilişkin olarak düzenleyeceği raporu Milli Savunma Bakanına sunması ve Milli Savunma Bakanının gerek görmesi halinde eyleme göre uyarma yada kınama cezalarından birini vermesi mümkündür.
Subaylar hakkında disiplin cezasını gerektiren nedenler, verilebilecek disiplin cezalarını ve cezaların veriliş usul ve esasları ise 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 162 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu hükümler (md.165) gereğince subaylar hakkında uyarı, aylık kesilmesi, göz hapsi ve oda hapsi disiplin cezaları uygulanabilir. Her amir, emri altındaki subaylar hakkında disiplin cezaları vermeye yetkilidir (md.168). Disiplin cezasının, disiplin cezasını gerektiren eylemden itibaren (tahkikat yapılması gerekiyorsa bu süre hariç) bir ay içinde verilmesi (md.179) ve faile savunma hakki tanınması (md.175) zorunludur. Disiplin cezası ile cezalandırılan subayın, cezayı veren amirin bir derece üstü olan disiplin amirine başvurarak verilen cezanın kaldırılmasını yada değiştirilmesin isteyebilir (Md.188).
Görüldüğü üzere, askeri hakimler, disiplin suç ve cezaları bakımından Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli diğer subaylardan farklı düzenlemeye tabi tutulmuş ve bu suretle hakimlere disiplin cezası verilmesi daha siki şartlara bağlanmıştır. Askeri hakimler hakkındaki bu farklı düzenleme, Anayasanın 138 nci maddesinde yer alan Mahkemelerin bağımsızlığı ve 139ncu maddesinde yer alan hakimlik ve savcılık teminatı ilkelerinin bir gereği ve zorunlu bir sonucudur.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 14ncü maddesinin 1nci fıkrasında askeri hakimlerin rütbe terfii, rütbe kıdemlilikleri ve kademe ilerlemesinde 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, buna karşılık, askeri hakimlerin birinci sınıfa ayrılmaları aynı Kanunun 15 nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu şekilde bir düzenleme ile askeri hakimlerin rütbe terfii, rütbe kıdemlilikleri ve kademe ilerlemesinde 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa atıf yapılıp, birinci sınıf hakimliğe ayrılmalarının ise 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda düzenlenmesinin nedeni, birinci sınıf hakimliğe ayrılma işleminin hakimlik mesleğine özgü bir sınıflandırma olup, diğer subaylar bakımından böyle bir sınıflandırmanın olmamasıdır.
Nitekim, 2802 sayılı Hakimler ve savcılar Kanununun 32 nci maddesinde de, sivil hakim ve savcıların birinci sınıf hakimliğe ayrılma koşulları düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin uygulanması bakımında hangi disiplin cezalarının dikkate alınacağı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun, 01.05.1983 gün ve 18034 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 11.04.1984 tarih ve 4 no.lu ilke kararında açıklığa kavuşturulmuştur. Söz konusu ilke kararının 5 nci maddesinde, Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 nci maddesine göre alınmış olan yer değiştirme cezası ve yine Hakimler ve Savcılar Kanununun 65, 66 ve 67 nci maddelerinde sayılan kınama, kademe ilerlemesinin durdurulması veya derece yükselmesinin durdurulması cezalarını aynı türden almasa bile birden fazla almış olmanın, sivil hakim ve savcılar bakımından birinci sınıfa ayrılmalarına engel teşkil edeceği belirtilmiştir. Söz konusu ilke kararı gereğince, bir sivil hakim ve savcının hakimlik ve savcılık mesleğine girişinden önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak görev yapmakta iken aldığı birden fazla kınama cezası birinci sınıfa ayrılmasına engel teşkil etmeyecektir.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanunun 2 nci maddesinde Askeri Hakim ihtiyacının hangi kaynaklardan temin edileceği sayılmış (D) fıkrasında da; üsteğmen veya yüzbaşı rütbesinin ilk üç yılında bulunan Harp Okulu mezunu subaylardan kendi hesabına hukuk fakültesini bitirenlerin taşımaları gereken özel şartların yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun gereğince çıkartılan ve 26.10.1985 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Askeri Hakim Adaylarının Seçimi ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin 8 nci maddesinde hukuk fakültesi mezunu muvazzaf subaylarda aranacak özel şartlar sayılmış (6) ncı fıkrada, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak yirmi bir gün (dahil) veya daha fazla disiplin cezası alan subayların askeri hakimliğe geçirilmeyeceği düzenlenmiştir.
Yukarıdaki hükümlerden anlaşılacağı üzere henüz askeri hakimliğe geçirilmeden önce alınan disiplin cezaları, ancak askeri hakimliğe geçirilmede dikkate alınacak bir şart olarak belirlenmiştir. Bu disiplin cezalarının, yönetmelikte belirlenen cins ve miktarların altında olması kişinin askeri hakimliğe geçmesine engel olmamaktadır. Dolayısıyla statüye engel olmayan bir durumun, statüde yükselmeye engel kabul edilmesi, yasanın ruhuna ve amacına aykırıdır.
Tüm bu tespitlere göre, askeri hakimlerin birinci sınıf hakimliğe ayrılmalarında, ancak askeri hakim statüsünde iken, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu hükümleri gereğince aldıkları disiplin cezalarının dikkate alınması, askeri hakim sınıfına geçirilmeden önce tamamen farklı bir statüde iken ve farklı kanun ve dolayısıyla farklı usul ve esaslara göre aldıkları disiplin cezalarının dikkate alınmaması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Esasen, bu kabul, idare hukukunun bir statüler hukuku olmasının gereği ve zorunlu bir sonucudur.
Aksi yöndeki bir kabul, davacının askeri hakim sınıfına geçirilmesine, diğer bir ifadeyle yeni bir statüye girmesine engel teşkil etmeyen söz konusu disiplin cezalarının, girdiği yeni statüde yükselerek birinci sınıfa ayrılmasına engel olması gibi yasanın amacıyla bağdaşmayan bir sonuca götürür ki, bu kabulün hakkaniyete uygun düşmeyeceği de açıktır.
Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; askeri hakim olarak görev yapmakta iken aldığı herhangi bir disiplin cezası bulunmayan davacı hakim subayın, birinci sınıfa ayrılmak için gerekli diğer şartları da taşıdığı halde, askeri hakim sınıfına ayrılmadan önce personel sınıfı subay olarak görev yapmakta iken aldığı disiplin cezalarının gerekçe gösterilerek tesis edilen birinci sınıfa ayırmama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle
Davacı askeri hakim subayı, birinci sınıf hakimliğe ayırmama işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı bulunduğundan İŞLEMİN İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy