(1111 S. K. Ek m. 1)
Davacı vekili, 01.10.2004 tarihinde Antalya Nöb. İdare Mahkemesinde, 15.10.2004 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 24.09.1971 doğumlu olduğunu, 22.01.1976 tarihinden beri ailesiyle Avustralyada yaşadığını, bu ülkede oturma iznine sahip olduğunu, davacının 2000 yılında bedelli askerlik için müracaat ettiğini, müracaatın kabul edilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındığını, Burdurda 03.07.2000-03.08.2000 tarihleri arasında bir aylık temel eğitimini tamamlayarak terhis edildiğini, öngörülen döviz rakamının taksitler halinde ödenmeye devam edildiğini, idarenin, davacının 2000 yılında 6 aydan fazla süre yurt içinde kaldığı gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılma işlemi tesis edildiğini, davacının 2000 yılında 6 ay 26 gün Türkiyede bulunduğunu, bu sürenin 1 ayinin 03.07.2000-03.08.2000 tarihleri arasında askerlik hizmetinde bulunduğunu, gerçekte yurt içinde geçirdiği sürenin 5 ay 26 gün olduğunu belirterek davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM 3. D.nin 02.12.2004 tarih ve Gensek No:2004/3054, E.2004/1479 sayılı kararı ile ve yeniden yürütmenin durdurulması talebi üzerine AYİM 3.D.nin 14.04.2005 tarih ve Gensek No:2004/3054 E.2004/1479 sayılı kararı ile, idari işlemin yerine getirilmesi halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğumunun muhtemel bulunması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırılığının da ciddi ve gerçeğe yakın görülmesi nedenleri ile 1602 sayılı AYİM Kanununun 62 nci maddesi uyarınca yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyası ile Askerlik Şubesi özlük dosyasının incelenmesinden; 1971 doğumlu olan davacının 01.01.1990 tarihinde askerlik çağına girdiği, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 06.03.2000 tarihinde 1970 Avustralya dolarını ödeyerek başvuruda bulunduğu, başvuruşu kabul edilen davacının temel askerlik hizmetini, sevkedildiği Burdur 58.Top. Tuğ. Öz. Top. Tb.2. Mu. Bl. K.lığında 03.07.2000-03.08.2000 tarihleri arasında tamamlayarak 03.08.2000 tarihinde geçici terhis belgesi tanzim edildiği, Alkaracalar Askerlik Şubesinin 28.05.2004 tarih ve As.S.:4400-51-04/3.Ks.(397-3) sayılı yazısıyla 2000 yılında 6 aydan fazla yurt içinde kaldığı gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, bu durumun Avustralya - Melburn Konsolosluğuna bildirildiği, adi geçen konsoloslukça 16.06.2004 tarihinde davacının adresine dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığına dair yazı yazıldığı, davacının beyanlarından bu izlemin 04.08.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiğinin anlaşıldığı, tebliğe ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, 60 günlük yasal süre içerisinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
1111 Sayılı Yasanın EK-1 nci maddesinin birinci fıkrası; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun EK-1 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden; gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yas siniri sonuna kadar temel askerlik eğitimi yapmayanlar,ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler askerliğe elverişsiz olduklar tespit edilenler; Milli Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar. denilmektedir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3 ncü maddesinde; bu Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartlar, ödeme işlemleri, toplanan dövizin kullanılması, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemleri, geri ödeme ile ilgili işlemler, hizmet hesabi, olağanüstü hallerde göreve çağırma, beyan edilen belge ve bilgilerin doğruluğunun araştırılması, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiştir.
Sözü geçen yönetmeliğin Tanımlar başlığı altındaki 4 ncü maddesinin (z) bendinin (4) numaralı alt bendinde Kesin Dönüş bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam 6 aydan fazla yurt dışında bulunmayı, ifade eder. şeklinde tanımlanmıştır.
Yönetmeliğin dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını düzenleyen 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasının (d) bendinde,dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde dövizle askerlik hizmetinin devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak şartının aranacağı belirtilmiş, maddenin 2 nci fıkrasında kalan taksitlerin tamamı ödenmek ve temel askerlik eğitimini yapmak suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapılabileceği öngörülmüştür.
Dövizle askerlik hizmetinin uygulanmasına dair Kanunun kabul edilmesinin amacı yaşanın gerekçesinde de belirtildiği gibi yurt dışında Türk vatandaşlarının askerlik hizmetini yerine getirmek üzere yurda getirilmeleri sonucu uzun süre islerinden uzak kalarak yurt dışındaki işlerini kaybetmelerini önlemektir.
Yukarıda özetlenen mevzuat hükümlerinden dövizle askerlik hizmetinden yararlanılabilmek için, öncelikle yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek en az üç yıl fiilen bulunmak ve bu durumunu yükümlülüğünü tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş ve yurda kesin dönüş yapmamış olmak gerekmektedir.
Davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarına haiz olduğu yönünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının 2000 yılında 6 aydan fazla yurt içinde kalması nedeniyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılıp çıkarılamayacağı hususunda odaklanmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; 1971 doğumlu olan davacının 1976 yılından itibaren Avustralyada yaşadığı, askerlik tehir işlemlerini Avustralyada konsolosluk aracılığıyla yaptırdığı 06.03.2000 tarihinde Melburn Konsolosluğuna dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için müracaat ettiği, müracaatının kabul edilmesi üzerine 19.04.2000 tarihinde Türkiyeye geldiği, 03.07.2000-03.08.2000 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı, 15.11.2000 Türkiyeden çıkış yaptığı, döviz ödemelerini devam ettiği yükümlülük altına girdikten sonra 2000 yılında toplam 6 ay 28 gün süreyle yurt içinde kaldığı bu sürenin 30 gününü temel askerlik eğitiminde geçirdiği anlaşılmaktadır.
Davacının temel askerlik hizmetini yerine getirmek için yasal zorunluluk nedeniyle yurt içinde geçirdiği 30 günlük sürenin, 1111 sayılı kanunun EK-1 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında belirtilen 6 aylık süreye dahil edilmesi, yasanın amacıyla bağdaşmamaktadır. Örneğin 38 yaşında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvuran ve 5 aydan fazla yurt içinde kalmış olan bir yükümlünün 38 yaşını tamamladığı yılın sonuna kadar temel askerlik eğitimini tamamlaması gerekeceğinden, yurt içinde kaldığı süreler zorunlu olarak 6 ayı aşacaktır. Yasanın böyle bir sonucu öngördüğünü söyleyebilmek mümkün değildir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesi ile getirilen yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirme koşulu, davacının yasal bir zorunluluk olmaksızın yurt içinde geçireceği sürelere ilişkindir. Oysa TAE ayni maddede yerine getirilmesi gereken yasal bir yükümlülük olarak düzenlenmiştir. Aynı maddede yer verilen iki ayrı hükmün bu yönde anlaşılması gerekir. Aksinin kabulü, halinde ise yurt içinde kalınabilecek süre 6 ay değil, 5 ay olacaktır. Bu yöndeki bir kabulün 1111 sayılı kanunun Ek-1 nci maddesine aykırı olacağı açıktır. Bu nedenlerle 6 aylık sürenin hesabında, temel askerlik eğitiminde geçen sürelerin dahil edilmemesi gerekmektedir. Bu durumda davacının yurt içinde geçirdiği süreler 5 ay 28 gün olacağından, kapsamdan çıkarma sebebi olan 6 aydan fazla yurt içinde kalma koşulu gerçekleşmemiştir. Davacının çok uzun bir süreden beri Avustralyada yaşıyor olması ve aynı zamanda bu ülkenin vatandaşlığını kazanmış olması, süresiz oturma ve çalışma izni bulunması, 15.11.2000 tarihinde Türkiyeden çıkış yaptıktan sonra 2001 yılında hiç Türkiyeye gelmediği hususları da göz önüne alındığında, davacının Kesin dönüş yaptığını da söylemek mümkün değildir.
Sonuç olarak davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı bulunduğundan işlemin iptaline karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1111 sayılı Kanunun EK-1inci maddesinde 21 Mayıs 1992 tarih ve 3802 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle; temel askerlik eğitiminin süresi iki aydan bir aya indirilmiş, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenlerin, Milli Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulacakları hükme bağlanmıştır. Ayrıca, dövizle askerlik hizmetinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların belirlendiği 4/z/(4) maddesinde; kesin dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihâne etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla süre ile yurt içinde bulunma olarak tanımlanmıştır. Bunun yani sıra anılan Yönetmeliğin 5/d maddesinde; dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranların, dövizle askerlik yükümlülüklerinin devamı süresince kesin dönüş yapmamış olmaları gerektiği de hüküm altına alınmıştır. Ancak, uygulama bu şekilde belirlenirken bir aylık temel askerlik eğitim süresinin altı aylık süreden ayrı hesaplanacağı konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Geçmişte; temel askerlik eğitimi dahil, bir vatandaşımızın en fazla beş ay süreyle yurt içinde kalması mümkün iken, 3802 Sayılı Kanunla düzenleme ile temel eğitim süresi bir ay olarak belirlendiği gibi, dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerin devamı süresince bir takvim yılında yurt içinde kalınabilecek toplam süre altı ay olarak belirlenmiştir. Bu düzenlemeyle tamamen vatandaşlarımızın lehine hareket edilmiş, temel eğitimin süresi düşürüldüğü gibi vatandaşlarımızın yükümlülüklerinin devamı süresince yurt içinde kalabilecekleri süre de altı vatandaşlarımızın olarak belirlenmiştir. Bu nedenle, bir aylık temel eğitim süresinin altı aylık süreye dahil edilmemesi tamamen hukuka uygundur. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy