(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21, 71) (1632 S. K. m. 162, 165, 166, 171, 175, 185)
DAVANIN KONUSU: İdari uyarı yazısının yok hükmünde sayılması istemi
SAVUNMANIN ÖZÜ: Anayasanın 129/3 ve 1602 sayılı Kanunun 21/ son maddelerine göre davacı hakkındaki uyarı cezasının yargı denetiminin mümkün olmadığı, artık kesinleştiği, dolayısıyla inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddinin gerektiği savunulmuştur.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: İdari işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılık veya esaslı bir unsurdan yoksunluk halinde işlemin yoklukla maluliyetin söz konusu olduğunu, buna göre Zorunlu Dersler Grup Başkanı olarak görevlendirilen 03 Mayıs 2004 tarihli ve İdari uyarı konulu yazının davacının özlük ve sıralı sicil dosyalarına konulduğu ve Kuvvet Personel Başkanlığına gönderildiği dikkate alındığında uyarı cezası olduğunu, savunma Anayasanın 129/2 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesini ihlal edecek biçimde savunma alınmadan tesis edilen bu disiplin cezasının şekil yönünden hukuka aykırı olduğunu, şekil unsurunun yöntem kurallarını da kapsadığı göz önüne alındığında bu açık ve ağır sakatlığın işlemi yok hükmünde kıldığını, her ne kadar ceza işlemi yargı denetimine kapalı ise de yokluk teorisi yönünden incelenmesinin zorunlu olduğunu belirterek cezanın yok hükmünde olduğuna karar verilmesi gerektiğini bildirmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Raportör Üye Hak. Alb. Celal IŞIKLAR'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ; Davacı 12 Temmuz 2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; GATA Tıp Fakültesi Dekanlığı Zorunlu Dersler Grup Başkanlığında İngilizce Okutmanı olarak görev yapmakta olduğunu, 09 Nisan 2004 tarihinde Zorunlu Dersler Grup Başkanı Öğ. Kd. Alb. M. Kadri CELASUN'un emekli olması nedeniyle Zorunlu Dersler Grup Başkanlığı personeli ve aileleri olmak üzere Alb. CELASUN'un evinde akşam yemeği için toplanıldığını, bilahare Zorunlu Dersler Grup Başkanlığı görevini görevlendirme emri ile yürüten Öğ.Kd.Bnb. Metin ANAHTARCI OĞLU'nun 15 Nisan 2004 tarihinde düzenlediği ve Grup personelinin tümünün bulunduğu bir toplantıda, Alb. CELASUN'un evindeki yemek esnasında, orduya girdiği için pişman olduğunu, 4 yılını doldurup hemen emekli olmayı düşündüğü gibi görev yaptığı yorumu ve sicil amirlerini eleştirdiğini duyduğunu söylediği, yaklaşık bir ay sonra da 03.05.2004 tarihinde uyarı disiplin cezasının tebliğ edildiğini, 27 Mayıs 2004 tarihinde Dekan Yardımcılığına verdiği dilekçe ile disiplin cezasına konu olan hususların gerçeği yansıtmadığını ve savunmasının alınmadan tek taraflı olarak tesis edildiğini belirterek bu işlemin kaldırılmasını talep ettiğini, talebine olumsuz cevap verildiğini ve yazının bir örneğinin verilmediğini, olayın anlatıldığı gibi cereyan etmediğini, verilen cezanın Askeri Ceza Kanununa göre şekli, sebep ve konu unsurları açısından hukuka aykırı olduğunu, herhangi sözlü veya yazılı savunmasının alınmaması nedeniyle de verilen disiplin cezasının yok hükmünde olduğunu iddia ederek dava konusu işlemin iptalini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyası ile özlük dosyasındaki tüm bilgi ve belgelerin İncelenmesi sonucunda, GATA Tıp Fakültesi Dekanlığı Zorunlu Dersler Grup Başkanlığında Okutman olarak görev yapmakta olan davacının, Zorunlu Dersler Grup Başkanı olarak görevli Öğ.Kd.Bnb.Metin ANAHTARCIOĞLU imzalı, 03 Mayıs 2004 tarih ve idari uyarı konulu bir yazı ile Zorunlu Dersler Grup Başkanlığından emekli olan Öğ. Alb. M. Kadri CELASUN'un evinde 09 Nisan 2004 tarihinde verilen akşam yemeği sırasındaki bazı söz ve konuşmaları gerekçe gösterilerek uyarıldığı, söz konusu uyan yazısından önce davacının herhangi bir şekilde savunmasının alınmadığı, bilahare davacının uyarının kaldırılmasını 27 Mayıs 2004 tarihli dilekçesi ile talep ettiği, ancak bu talebinin reddedilerek 09 Haziran 2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının da 12 Temmuz 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile uyarı disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Yok hükmünde sayılması istenen 03 Mayıs 2004 tarih ve idari uyarı konulu yazı incelendiğinde, davacının 09 Nisan 2004 tarihindeki ev toplantısındaki tutum ve davranışlarından dolayı tenkit ve muaheze edilerek tekerrürü halinde hakkında yasal işlem başlatılacağının bildirildiği, bu yazının Hava Kuvvetleri Komutanlığına ve diğer makamlara gereği, Dekan Yardımcılığına bilgi için gönderilip bir nüshasının şahsi dosyasına konduğu, aynı yıl tanzim edilen sicil belgelerine işlenmemekle beraber Hava Kuvvetleri Komutanlığına gönderilen nüshanın sicil belgeleri dosyasında muhafaza edildiği, ancak Hava Kuvvetleri Komutanlığındaki özlük dosyasına konmadığı, bununla beraber Hava Kuvvetleri Komutanlığının 28 Şubat 2005 gün ve PER: 4601-104-05 sayılı cevabi yazısına göre ceza kartına disiplin cezası olarak işlendiğinin bildirildiği görülmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, söz konusu işlemin disiplin cezası niteliğinde olup olmadığının tayini ve buna göre yok hükmünde sayılıp sayılmayacağının tespiti gerekmektedir.
İdarenin, hizmet görülürken, denetim ve gözetim yükümlülüğü cümlesinden olarak, ajanlarını ikaz ve gerektiğinde cezai işlem yapma yetkisine sahip olduğu; bu meyanda, amirin disiplinin sağlanması ve korunması için zaman zaman personelini tenkit ve muaheze edebileceği veya uyarabileceği izahtan varestedir. Söz konusu işlemler, yazılı veya sözlü olabileceği gibi, konusu veya öznesi itibariyle genel veya özel nitelikte de bulunabilir.
Esasen konu idarenin eleştiri ve uyarı işlemleri olduğunda, disiplin soruşturmasını gerektirecek seviyeye ulaşmayan ve kurum düzenini sağlayan idari tedbirler ile basit disiplin yaptırımına konu olan fiiller arasındaki sınırı kesin çizgilerle tayin ve tespite imkan bulunmadığını belirlemek gerekir (SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.123). Bu bakımdan, eleştiri ve uyarıcı işlemleri geniş bir perspektifte ele almak ve salt/basit nitelikte olanlar ile yaptırım tehdidi taşıyan, kişilik haklarını ihlal eden ve cezalandırma amacı güdülenler arasında bir ayrıma başvurmak lazımdır. Buna göre, salt (basit) ikaz/tenkit işlemlere, hareketlerinin yanlışlığının belirtilmesi, mevzuat kurallarının hatırlatılmasıyla uyarılmasının istenmesi, memurun yaptığı iş ile çalışma yer ve saatinin değiştirilmesi gibi işlemleri örnek gösterebiliriz. Memur ceza gibi algılasa bile bunlar birer disiplin cezası değil, iç düzen işlemidir. Salt/basit eleştiri ve uyancı işlemler, tek başına hukuki sonuç doğurmadıklarından idari dava konusu olamazlar. Bunun için tenkidin/ikazın yaptırım tehdidi içermesi, eleştiri boyutunu aşarak kişisel hakları zedelemesi ve/veya cezalandırma amacıyla yapılması şarttır. İkinci kategoriye dahil olan işlemler hizmet gereği değil, sırf cezalandırma kasdıyla yapıldığında, şüphesiz hem kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağının ihlali, hem de yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı olur. (Uyarıcı işlemlerin tasnif ve mahiyeti için bkz. GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, C.II, Bursa 2003, s.710; ERKUT, Celal; İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990. s. 145; SANCAKDAR, s. 123),
Doğrudan disiplin cezası olarak tesis edilen uyarı işlemlerini, yukarıda açıklanan ikili tasnifin, özellikle ikinci kategorisine dahil ceza tehdidi ve/veya ceza amaçlı ikaz/tenkit yazılarından ayırmaktaki güçlük, ilk gruptaki uyarı cezalarının manevi yaptırım sonucuna sahip olması gibi ikinci grubun da manevi etki doğurmasıdır, Ancak her hukuka aykırı işlemin muhatabı üzerinde manevi etkiye yol açacağı göz önünde bulundurulursa, disiplin cezası olarak tesis edilmeyen tenkit/ikaz yazılarının, Kanunda manevi yaptırım olarak öngörülmekle resen ve her zaman disiplin cezası olarak hukuki sonuç doğuran uyarı/uyarma cezasından farkı anlaşılacaktır. Aşağıda açıklanacak olan hata gösterme, tenkit ve muaheze türünden ikaz işlemlerinin ceza sayılmayacağına ilişkin hüküm de dikkate alındığında, her uyarıcı işlemin, yaptırım tehdidi taşısa bile disiplin cezası sayılan uyarı/uyarma işlemi kabul edilmeyeceği ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde, mesela, bir memura sırf cezalandırmak için tesis edilen atama ve yer değiştirme veya YAŞ kararıyla TSK'den ayırma işlemlerini, disiplin cezası gibi telakki etmek veya aynı hukuki rejime tabi tutmak gerekecektir. Bu düşünceden hareket edildiğinde, önce yargısal denetimlerinin mümkün olmadığı, sonra da yoklukla sınırlı olarak inceleme yapılabileceği, dolayısıyla savunma alınmaksızın tesis edildikleri için her halükarda iptallerine karar verilebileceği sonucu çıkar ki, AYİM tarafından bu işlemler bakımından bugüne kadar böyle bir uygulama yapılmış değildir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4851 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek uyarı cezası adını almış olup her iki halde de askeri disiplin hukukunda en hafif ceza olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı Kanunun 185 nci maddesinin 1 nci fıkrasında tevbih cezalarının infaz usulü; tevbih: subaylar ve astsubaylar hakkında müşahit huzurunda olmayarak bir mavefk hazır olarak kendilerine tebliğ edilmekle.// 2. şiddetli tevbih.// A) Astsubaylar hakkında rütbelerinden yukarı subaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// B) Astsubaylar ve onbaşılar hakkında, rütbesinden yukarı astsubaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle,// C) Erler hakkında şiddetli tevbihler: kıtasından en az üç kişi huzurunda kendisine tebliğ edilmekle olur şeklinde açıklanmıştır.
Kanunun bu hükmü de aynı Kanunla değiştirilmiş ve uyarı cezasının infaz tarzı 185 nci maddenin A bendinde; Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. şeklinde düzenlenmiştir.
Askeri Ceza Kanununun 162/A maddesinde; Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmış olup bu hallerde disiplin amiri, bir fiili disiplin cezası olarak değerlendirse bile (As. CK. m.165 ve 171'de gösterilen) disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir. Amiri, disiplin tecavüzünden dolayı ceza vermediği takdirde hiç kimse kınayamaz, sorumlu tutamaz. Kuşkusuz 477 sayılı Dis. Man. Kanununda sayılan disiplin suçları bu kapsamın dışındadır.
Bundan başka, Askeri Ceza Kanunun Disiplin cezalarının nasıl verileceği başlıklı 166 ncı maddesinin A bendinde, madununa (astına) hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmek (azarlamak) cezadan sayılmaz hükmü yer almaktadır.
Askeri ceza ve disiplin hukuku çerçevesinde bütün bu hükümleri özetlersek; her disiplin amiri, basit disiplinsizlik halleri olarak açıklanabilecek bir disiplin tecavüzünü işleyen faile yetkisi dahilinde, uyarıdan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, hiçbir ceza vermemek ve isterse astına hatalarını göstermek, eleştirmek ve azarlamak yetkisine sahiptir. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılamaz.
Örneğin, amirin, saç tıraşını savsaklayan bir astını, savunmasını aldıktan sonra cezalandırmayıp tekerrüründe yasal işlem yapacağını belirterek hal ve hareketlerini düzeltmesi yönünde ikazı, nasıl bir cezai işlem kabul edilemezse, idari işlem tesisinde ilgilinin dinlenilmemesinin esaslı bir usulü noksanlık oluşturmadığı da dikkate alındığında, doğrudan yapılan uyarı da sırf savunma hakkı tanınmadığından bahisle disiplin cezası sayılamaz; Her halükarda bunlar aynı mahiyette birer uyarıcı işlemdirler.
Bu noktada hemen belirtelim ki, amirin eleştirisinin ve özellikle azarlamasının tabiatı icabı ancak sözlü şekilde yapılabileceği düşünülebilir ise de, disipline taalluk etsin etmesin astın hatalarının yazılı olarak da gösterilebileceği kabul edilmelidir. Bu bakış açısından, Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddesinde düzenlenen uyarı cezasının, 185/A maddesi uyarınca salt infazının yazılı olmasından dolayı, 166 ncı maddeye uygun olarak tenkid, muaheze ve hatasını göstermek için yapılan ve gerek disiplinin teminine, gerek hizmetin aksamamasına yönelik ikazları içeren yazılı bildirimlerle aynı ve eşdeğer olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Özetle, salt amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri ile basit uyarı/ikaz yazılan iç düzen işlemi niteliğinden dolayı idari davaya konu olamaz. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz/tenkit /muaheze işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis olunmadıkça iptal davası açılabilir. Bu takdirde, hiç şüphe yok ki bu işlemler de iptal davasının kabul şartlarını taşımalıdır. Bu cümleden olarak, idari davaya konu edilebilse bile bu işlemler hakkında söz gelimi yerindelik denetimi yapılamaz ve takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemez. Haliyle şartları varsa yokluk denetimi de yapılabilir.
Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, yok hükmünde olduğunun tespiti istenen 03 Mayıs 2004 tarihli yazının, Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 nci maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde gösterilen uyarı cezası nevinden disiplin cezası olmadığı, şahsı cezalandırma gayesi güdülse dahi maksat unsuru yönünden sakatlama ihtimali bulunmakla beraber bu hususun eleştirel ikaz yazısını disiplin cezasına dönüştürmeyeceği, her ne kadar içeriğindeki ifadelerden dolayı tenkit ve muaheze sınırlarının zorlandığı, üst makamlara gönderilerek sicil belgeleri dosyasına konduğu ve Kuvvet Komutanlığında şerh düşüldüğü dikkate alındığında mahiyeti itibariyle uyarının iç düzen işlemi niteliğinden çıktığı, bununla beraber yok hükmünde kabulünü gerektirecek bir duruma rastlanmadığı, esasen 1602 sayılı Kanununun 21/2 nci maddesindeki yargı yerlerinin yerindelik hükmü yapamayacağına ilişkin hüküm karşısında maddi vakanın incelenmesinin mümkün olmadığı, yetkili disiplin amirinin hizmetin işleyişi içerisinde denetim ve gözetim görevine dahil bir uygulama olduğu, neticeden amirin disiplin tecavüzü sayarak ceza tayin edebileceği bir disiplinsizlikten dolayı, davacıyı, cezalandırmak yerine yasal mevzuatı hatırlattığı ve tekerrüründe cezaya muhatap olacağı konusunda ilgiliyi ikazla yetindiği bir işlem niteliğinde bulunduğu, bu itibarla da hukuka aykırı bir yönünün olmadığı değerlendirilmiştir.
Bununla beraber, yukarıda zikrolunan idari uyarı konulu yazı disipline ilişkin bir işlem, fakat bir disiplin cezası olmadığı halde, davalı idare tarafından ceza kartlarına uyarı disiplin cezası olarak işlendiği bildirildiğinden, yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, davacı aleyhine hukuki sonuç doğurabilecek bu uygulamanın hukuka uyarlı olduğundan söz etmek ve uyarı nevinden bir disiplin cezası sayarak başka işlemlere esas almak mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
3. Davacıya mahsus Özlük ve Sicil dosyaları ile Gizli Gizlilik dereceli belgelerin davalı idareye İADESİNE,
10 MART 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy