(5434 S. K. m. 44, 53) (3269 S. K. m. 10, 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13, 15)
Davacı vekili 23.11.2004 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 26.08.1992 tarihinde Ulaştırma Uzman Erbaş olarak göreve başladığını, 8 yıl ulaştırma uzman erbaş olarak görev yaptıktan sonra 26.08.2000 tarihinde hakkında L-5 Bilateral Sakralizasyon Multiple Ephelide teşhisi konularak A-29 F-1, A-63 F-3 sınıfında uzman erbaş olamaz kararı verilen Sağlık Kurulu Raporu bulunduğunu, davacının hakkında Ulaştırma Uzman Erbaş olamaz kararlı Sağlık Kurulu raporu bulunması nedeniyle, ilgili komutanlıkça 26.08.2000 tarihinden itibaren sözleşmesinin yenilenmeyerek TSKlerinden ilişiğinin kesildiğini, davacının adi malul sayılması için kuruma yaptığı başvuruya cevap verilmemesi üzerine, davacının adi malul kabul edilmeme, emekli aylığı ve ikramiyesi bağlanmaması işlemlerinin iptali ile aylık ve ikramiyelere hak ediş tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasını ve öncelikle yürütmenin durdurulması kararı verilerek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Daire Başkanlığınca 02 Aralık 2004 tarihinde Gensek No:2004/3342 Esas No:2004/1581 sayılı kararla oybirliği ile Yürütmenin Durdurulması İsteminin Reddine karar verilmiştir.
Dava ve tahsis dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden davacının 26.08.1992 tarihinde 1 nci Zırhlı Tubay Lojistik Destek Ulaştırma Hafif Oto Bölük K.lığında Uzman Erbaş statüsünde göreve başladığı, sözleşme yapılmak maksadı ile sevk edildiği İstanbul/Gümüşsuyu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 16.06.2000 gün ve 104 sayılı raporu ile L5 Bilateral sakralizasyon multiple ephelide tanısı konularak A-29 F-1, A-63 F3 koduyla Askerliğe elverişlidir, sınıfında Uzman Erbaş ve er olamaz. raporu verildiği, davacının 06.07.2000 tarihinde Birlik Komutanlığına verdiği dilekçede; özet olarak hakkında askerliğe elverişlidir, sınıfında uzman erbaş ve er olamaz sağlık kurulu ön raporu verildiğini, anılan rapora itiraz etmeyeceğini, kendi isteğiyle sözleşmesini yenilemek istemediğinden hakkında sözleşme fesih işleminin yapılmasını talep ettiği, 1 nci Zırhlı Tugay Komutanlığının 10 Temmuz 2000 gün ve Mrk:4282-6-09/481 sayılı yazısında da davacı hakkında 26 Ağustos 2000 tarihinden itibaren, kendi isteği doğrultusunda sözleşmesinin feshedildiği, davacı vekilinin 20.09.2004 tarihinde davalı kuruma davacının adi malul kabul edilmesi için başvurduğu, davacı vekiline 60 günlük süre içerisinde cevap verilmemesi (zımni red) üzerine davacının 23 Kasım 2004 tarihinde adi malul kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
5434 sayılı Kanunun 44/1 maddesine göre: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.
Aynı Kanunun 53/1 nci maddesine göre: Adi malûllük aylığı, fiili hizmet müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari hizmet müddetleri toplamına göre ve malûllük dolayısıyla vazifeden ayrıldıkları tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15 nci maddenin (g) fıkrasında yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden aşağıda gösterilen nispetlerde bağlanır.
Davacı vekili davacının mevcut sağlık durumu itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerindeki görevine devam edemeyeceğini ve adi malûl olduğunu iddia ederken davalı T.C. Emekli Sandığı davacının adi malul olmadığını, sözleşmenin fesih tarihinde yürürlükte olan Türk Silahlı Kuvvetleri SYY hükümlerine göre davacının görevine devam edebilecek durumda olduğunu ileri sürmektedir.
Adi malûl aylığının bağlanabilmesinin ilk koşulu ilgili kişinin malûl olması, yani sağlık durumu itibariyle artık vazifesini yapamayacak konumda bulunmasıdır. Davacı hakkında Gümüşsuyu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından tanzim edilen 16.06.2000 tarihli ve 104 sayılı rapor ile davacıya konulan teşhis L-5 bileteral sakralizasyon multiple ephelide, verilen karar ise Durumu SYY nin madde 29 Dilim A fıkra 1 ile 63 Dilim A Fıkra 3e uyar. Askerliğe Elverişlidir, sınıfında uzman erbaş olarak görev yapamazdır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre idari işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılacağı hukuki bir olgudur. Davacının sözleşmesinin feshine dayanak teşkil eden Gümüşsuyu Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 16.06.2000 tarih ve 104 sayılı raporu, verildiği tarihte yürürlükte olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre düzenlenmiş ve 28.08.2001 tarihinde yetkili KKK Sağlık Daire Başkanlığı tarafından onaylanmıştır.
Bilindiği üzere tüm Silahlı Kuvvetler personeli gibi 3269 sayılı Kanunun 10 ve 12 ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13/2 nci maddesi hükümleri gereği, uzman erbaşların sağlık sebebi ile kendisinde istifade edilip edilemeyeceği, dolayısıyla vazifesini yapıp yapamayacakları Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre tespit ve tayin olunmaktadır. Aynı husus bu yönetmeliğin 15 nci maddesinde de öngörülmüş bulunmaktadır.
Davalı kurum tarafından davacının sözleşmesinin uzatılmasına ilişkin talepte bulunmayarak sözleşmesinin kendi isteği doğrultusunda feshedildiği, davacının sözleşmesinin sağlık nedeniyle feshedilmediği, davacı hakkında TSKleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre düzenlenmiş Uzman Erbaş olamaz veya Askerliğe Elverişli değildir. Kararlı, Sağlık Kurulu Raporu bulunmadığı iddia edilmişse de, davacı hakkında İstanbul Gümüşsuyu Askeri Hastanesince 16.06.2000 tarihli raporda Askerliğe Elverişlidir. Sınıfında Uzman Erbaş ve Er olamaz. kararı verildiği, kararın verildiği tarihteki TSKleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre davacının belirtilen rahatsızlıkları nedeniyle TSKlerinde Uzman Erbaş Olarak görev yapmasının mümkün olmadığı, davacı tarafından 06.07.2000 tarihinde verilen dilekçe incelendiğinde, hakkında düzenlenen Sınıfında Uzman Erbaş olamaz raporuna itiraz etmeyeceğini ve sözleşme fesih işleminin yapılmasını istediği anlaşılmaktadır. Davacının dilekçesinde talep ettiği sözleşme fesih işleminin yapılması isteği Gümüşsuyu Askeri Hastanesince düzenlenen Sağlık Kurul Ön Raporu üzerine oluşmuş ve davacının sağlık durumu ile doğrudan ilgili olduğu sonucuna varılmıştır. Davacının bu dilekçeyi idareye belirtilen tarihte vermediğini bir an farz ve kabul etsek bile idare tarafından davacı hakkında mevcut TSK Sağlık yönetmeliğine göre sağlık nedeniyle sözleşme feshinin yapılacağı bir gerçektir.
Belirtilen hükümler, bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde düçar olduğu rahatsızlığı nedeniyle hakkında düzenlenen söz konusu rapor nedeniyle davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde Ulaştırma Uzman Erbaş olarak görevine yapmasına olanak kalmadığı bu durumda davacının malulen emekli edilmesi gerektiği, davacının kendi isteği ile sözleşmesini feshettiği yönündeki beyanın hukuki mahiyetinin bulunmadığı, davalı tarafından hiçbir hukuki dayanağı olamayan aksi yönde tesisi edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili maluliyet aylığının bağlanması için 20.09.2004 tarihinde davalı kurum kayıtlarına geçen dilekçe ile müracaat etmiştir. Maluliyetin oluşmasından sonra davacının davalı kurumu müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren aylıklarının ödenmesi gerekmektedir. Davacının alacaklarına geç kavuşması nedeniyle alım gücünde meydana gelen kayıpların karşılanması amacı ile emekli aylık ve ikramiyesine faiz ödenmesine hükmedilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının adi malûl kabul edilmemesi, adi malûl aylığı bağlanmaması ve emekli ikramiyesi ödenmemesi işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy