(2629 S. K. m. 3, 7)
Davacı vekili 29.11.2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Adnan Menderes Kıta Komutanlığında görevli iken 2003 ve 2004 uçuş eğitim yılında rahatsızlığı sebebiyle hakkında 29 Eylül 2003 tarihinde 10gün istirahat, 09 Ekim 2003 tarihinde 3 ay uçuş men, 23 Aralık 2003 tarihinde 1 ay istirahat, 3 ay uçuş men, 15 Nisan 2004 tarihinde 1 ay uçuş men, 18 Mayıs 2004 tarihinde 2 ay uçuş men kararlı sağlık raporları düzenlenmesi sebebiyle 29 Eylül 2003 - 21 Temmuz 2004 tarihleri arasında uçamadığını, 2004 yılı atamalarıyla Hv.Snf.Ok. ve Tek.Eğt.Mrk.K.lığına atanıp 10 Mayıs 2004 tarihinde yeni birliğine katıldığını bu arada hakkında 18 Temmuz 2004 tarihli 2 ay uçuş men kararlı ve SMK raporu doğrultusunda Eskişehir 600 Yt.Hv.Hastanesinde muayenesi sonucu plotaja elverişli olduğuna karar verildiğini, davalı idarenin 21 Temmuz-30 Ağustos 2004 tarihleri arasında planlama yapmaması nedeniyle uçamadığını, müvekkilinin almakta olduğu uçuş tazminatından 2629 sayılı yasanın 7/e fıkrası uyarınca %50 oranında kesinti yapılıp uçuş hizmet yılı ilerlemesinin de yapılmadığını, ayrıca maaşından geriye dönük kesinti yapıldığını, bu konu ile ilgili olarak yaptığı başvuruya olumsuz cevap verildiğini, müvekkilinin durumunun 2629 sayılı yasanın 7/e maddesi değil 7/g maddesi kapsamına girdiğini ve müvekkilinin uçamamasının sağlık sebebinden kaynaklanması nedeniyle uçuş tazminatının ödenmesi gerekirken ödenmemesinin ve maaşından geriye dönük olarak kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek yürütmenin durdurulmasını ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM Üçüncü Dairesi 09.12.2004 gün ve Gensek.:2004/3419, Esas No.:2004/1529 sayılı kararı ile; telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar vermiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının 2003-2004 uçuş eğitim yılında rahatsızlığı sebebiyle hakkında 29 Eylül 2003 tarihinde 10 gün istirahat, 09 Ekim 2003 tarihinde 3 ay uçuş men, 23 Aralık 2003 tarihinde 1 ay istirahat, 3 ay uçuş men, 15 Nisan 2004 tarihinde 1 ay uçuş men, 18 Mayıs 2004 tarihinde 2 ay uçuş men kararlı sağlık raporları düzenlendiği, 21.07.2004 tarihinde Eskişehir 600 Yt.Hv.Hastanesinde muayenesi sonucu plotaja elverişli olduğuna karar verildiği, davacının maaşından kesinti yapılmaması gerektiği yönünde 21.09.2004 tarihinde yaptığ başvuruya Hava Eğitim Komutanlığının 11.10.2004 tarih ve KOMP.:5010-258-04/MLY.MUH.Ş.(515) sayılı yazısı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine yasal süre içinde vekili aracılığıyla bu davayı açtığı, Hv.K.K.lığı Personel Başkanlığının 28.06.2005 gün ve PER: 4031-2093-05/ Per.D. (Sb.Ş.) 117449 sayılı cevabi yazısında, davacının maaşından zorunlu uçuş saatini tamamlamadığı müteakip hizmet yılı başlangıcı olan Eylül 2004 tarihinde kesintiye başlanıp zorunlu uçuş saatini tamamladığı Ocak 2005 tarihine kadar kesinti yapıldığının ve bu suretle toplam 2.295.54 YTL.sı kesinti yapıldığının, davacının maaşından geriye dönük kesinti yapılmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık yaygın anksiyete bozukluğu rahatsızlığından dolayı 09.10.2003 - 21.07.2004 tarihleri arasında uçuştan uzak kalan davacı pilot subayın yıllık zorunlu uçuş süresini tamamlayamadığı gerekçesiyle uçuş tazminatının kesilip kesilmeyeceğine ilişkindir.
Silahlı Kuvvetlerde görevli pilotlara ödenecek tazminatlar ile bu tazminatların ödenmesine ilişkin usul ve esaslar 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı ve Kurbağaadam Hizmetleri Tazminat Kanunu ile düzenlenmiş olup kanunun uçuculara ödenecek tazminat başlıklı 4 ncü maddesinde; a. Jet pilotlarına ve jet pilot adaylarına kıstas aylığın %100ü, b. Pervaneli pilot ve pervaneli pilot adaylarına kıstas aylığın %70i, c. Uçuş ekibi personeline kıstas aylığın % 65i üzerinden bu kanuna ek cetvelde hizmet yılları (adaylar için birinci hizmet yılı) karşılığında gösterilen oranda aylık uçuş tazminatı ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanunun 7 nci maddesinin (a) fıkrası pilotların, silah sistem operatörlerinin ve uçuş ekibi personelinin uçuş tazminatı alabilmeleri için bir yılda en az uçuş hizmeti on yıldan az ve tüm uçuşu 1500 saatin altında olanların 60 saat uçuş yapmaları şartını getirmiştir. Ayrıca maddenin (d) fıkrasında ise maddede belirtilen zorunlu uçuş, atlayış ve dalış sürelerinin malzeme, araç ve teknik zorunluluk veya imkansızlıklar nedeniyle veya olağanüstü durumlarda azaltılabileceği hüküm altına alınmıştır. Buna bağlı olarak Kanunun 7 nci maddesinin (a) fıkrası hükümleri gereği 60 saat olan uçuş süresi Genelkurmay Başkanlığının Kasım 2001 tarihinde yayımladığı emirle 30 saat olarak belirlenmiştir.
Aynı maddenin (e) fıkrası ise yıllık zorunlu uçuş saatini tamamlayamayan pilotların uçuş tazminatının % 50sinin müteakip hizmet yılı başlangıcından itibaren kesileceği ve normal tazminatın önceki yıldan noksan kalan süre veya miktarın tamamlanmasını takip eden aybaşından itibaren tekrar ödeneceği hükmüne amirdir.
Açıklanan Kanun maddelerinden de anlaşılacağı üzere uçuş tazminatından tam olarak yararlanabilmek için uçuş hizmetine veya uçuş saatine göre yıllık zorunlu uçuş süresini fiilen uçuş yapmak suretiyle tamamlamak gerekmektedir.
Uçuş tazminatı fiilen yapılan işin mahiyeti göz önünde tutularak ödenen bir tazminattır. Yasa koyucu pilotlara ödenecek tazminat miktarını belirlerken, uçuş görevinin riskini ve yıpratıcılığını düşünerek tazminat öngördüğü aşikardır.
2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı ve Kurbağaadam Hizmetleri Tazminat Kanunu 7 nci maddesinin (g) fıkrası; Uçuş, paraşütle atlayış ve dalış hizmetine ilişkin görevler sırasındaki kazalar ve diğer sağlık nedenleri sonucunda hava değişimi alan veya geçici olarak uçuştan, paraşütçülükten veya dalgıçlıktan başka hizmetlere nakledilen pilotlara silah sistem operatörlerine, uçuş ekibi personeline, paraşütçülere, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağaadamlara iki yıl süre ile son aldıkları aylık tazminat ödenir. Bu süreler uçuş, atlayış, dalış hizmetinden sayılır ve bu süre zarfında uçuş, atlayış, dalış zorunluluğu aranmaz. İki yıldan fazlası için aylık uçuş, atlayış, dalış tazminatı kesilir. Bunlar tekrar göreve başladıklarında diğer şartları haiz iseler aylık tazminat göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından itibaren ödenir hükmünü amirdir.
Davanın çözümünün 2629 Sayılı Kanunun 7 nci maddesinin (g) fıkrasının yorumu ile açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
2629 Sayılı Kanunun 7 nci madde (g) fıkrasının yorumunda; sorun uçuş ... hizmetine ilişkin görevler sırasındaki kazalar ve diğer sağlık nedenleri sonucunda hava değişimi alan veya geçici olarak uçuştan ... başka hizmetlere nakledilen pilotlara ... iki yıl süre ile son aldıkları aylık tazminat ödenir cümlesindeki veya bağlacında odaklanmaktadır. Bu bağlaç ile geçici olarak uçuştan başka geçici hizmetlere nakledilenlerin cümlenin başındaki uçuş hizmetine ilişkin görevler sırasındaki hususlar ve diğer sağlık nedenleri sonucunda cümlesinden ayrık ve ilişiksiz olarak düşünülmesi neticesinde davacının durumunun bu kapsam içinde kaldığı değerlendirilebilecektir. Ancak sadece lafzi (kavramsal) bağlamda metnin kavramlarına bağlı olarak yapılan yorumda bile başlangıçta yer alan cümlenin geçici olarak uçuş görevinden ayrılma hallerinin hukuki nedenini gösterecek şekilde kapsayıcı olduğu görülmektedir. Madde, görev sırasındaki kaza ve sağlık nedenlerine bağlı olarak görevden uzaklaşanların (hava değişimi, geçici görevlendirme) bu kapsam içinde (iki yıl süre ile son aldıkları aylık tazminatın ödenmesi) kaldığını düzenlemektedir.
Yukarıdaki açıklamalara bağlı olarak, 2629 Sayılı Kanunla yaptıkları görevlerin niteliği nedeniyle TSK.lerinin bazı mensuplarına ayrı bir tazminat ödenmesi ayrık durumu getirilmiştir. Nitekim, uçuş, dalış, paraşütçülük gibi görülen diğer görevlere oranla daha fazla risk ve tehlike taşıyan, bu görevi yapan personelin yüksek oranda risk ve tehlike ile karşı karşıya kalmasını gerektiren görevlerdir. Başka bir anlatımla fiilen bu görevleri yapan ve görevin getirdiği risk ve tehlikelerle karşı karşıya kalanlara tanınmış bir ayrıcalık olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Buna göre fiilen görevde bulunmayan ve anılan risk ve tehlike altında olmayan personelin bu tazminattan yararlanmasının mümkün olduğunu hukuken söylemek mümkün değildir. Ancak Kanun koyucu istisnai durumların olacağını kabul ile bu istisnai durumları da kaza ve sağlık nedenlerine bağlı olarak anılan kanunun 7 nci madde (g) bendinde belirtmiştir. Belirtilen risk ve tehlike altında olmayan yani uçuştan uzak kalan yurtdışı görevinde bulunan personelin bu tazminat hakkından mahrum tutulması (2629 S.K. 7 nci maddesi (i) bendi) kanun koyucunun iradesinin bu yönde olduğunu gösterdiği gibi açıklanan yorumu da desteklemektedir.
Yapılan bu açıklamalara göre davacının hizmet yılı olarak değerlendirilen 01 Eylül -31 Ağustos tarihlerini kapsayan 12 aylık dönemde (2629 S.K. 3 ncü maddesi L bendi) zorunlu uçuş saatini tamamlamaması (2629 S.K.nun 7 nci madde (a) bendi), sağlık sorununun uçuş hizmeti ile ilgili olduğu yönünde hiçbir raporunda kayıt bulunmaması karşısında, uçuş tazminatının 2629 sayılı Kanunun 7/e maddesi gereği yarı oranda kesilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacı vekili aynı şartlarda bulunan, rahatsızlığı uçuş görevlerinden kaynaklanmayan bir çok personelin tazminatının kesilmediğini belirterek, kimliklerini bildirdiği 12 subayın uçuş dosyalarının getirtilerek incelenmesini talep etmiş ise de, hatalı uygulamaların hukuken emsal kabul edilmesi mümkün olmadığından, bu uygulamaların davacıya da uçuş tazminatı ödenmesi yönünde bir hak kazandırmayacağı nedenleriyle, isimleri bildirilen personelin uçuş dosyalarının incelenmesine gerek görülmemiştir. Ayrıca davalı idare de bazı birliklerin hata ile uçuş tazminatlarını tam olarak ödemiş olabileceğini, genel ve doğru olan uygulamanın uçuş tazminatının yarı oranında kesilerek ödenmesi olduğunu belirttiğinden, uyuşmazlık konusunda davacı vekilinin ileri sürdüğü gibi bir idari teamül olmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, müvekkilinin maaşından geriye dönük kesinti yapıldığını ileri sürerek tazminatın geri alınması işleminin iptalini de istemiş ise de; bizzat kendisinin dava dilekçesine eklediği maaş bordrolarının incelenmesinden ve AYİM Başsavcılığınca sorulması üzerine Mahkememize gönderilen davalı idarenin 28.06.2005 tarihli yazısından, davacının maaşından geriye dönük kesinti yapılmadığı, kesintiye zorunlu uçuş saatinin tamamlanamadığı müteakip hizmet yılı başlangıcı olan Eylül 2004 tarihinden itibaren başlandığı ve zorunlu uçuş saatini tamamladığı Ocak 2005 tarihine kadar kesinti yapıldığı anlaşıldığından davacı vekilinin iddiasına itibar edilememiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacının uçuş tazminatının kesilmesi ve geri alınması işlemlerinin iptali istemiyle açtığı davanın hukuki dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy