(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 175)
Davacı 21.06.2004 tarihinde Antalya 1 nci İdare Mahkemesi ve 02.07.2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Antalya 3 ncü P. Eğt. Tuğ. K.lığında İstihbarat Bölük Astsubayı olarak görevli olduğu sırada, 2000 yılı Aralık ayı içerisinde koğuşları kontrol esnasında yatağını düzgün yapmayan 15 acemi er tespit ettiğini, durumu Bölük Komutanına bildirdiğini, Bölük Komutanının uygun şekilde cezalandır emri vermesi üzerine bu 15 ere sürünme cezası verdiğini, iki erin istenilen noktaya kadar sürünmemesi üzerine bu erleri hem yatağınızı yapmıyorsunuz, hem de sürünmüyorsunuz diyerek hafifçe ittiğini, bu nedenle Tugay Komutanına şikayet edildiğini, Tugay Komutanı tarafından cezalandırılması yönünde Tabur ve Bölük Komutanına emir verildiğini, yapılan araştırmada herhangi bir suç tespit edilemediği için durumun Bölük Komutanı tarafından Tugay Komutanına izah edildiğini, ancak Tugay Komutanının ikna olmayarak Tabur Komutanına ceza verilmesi yönünde sözlü emir verildiğini, bunun üzerine Tabur Komutanının sırf Tugay Komutanının emri yerine gelsin diye göstermelik bir ceza olacağını, kayıtlara geçmeyeceğini söylediğini, bu olay nedeniyle savunmasının alınmadığını, kendisine herhangi bir ceza tebliği yapılmadığını, Kara net ortamında ceza kaydini görünce durumu Tabur Komutanına ilettiğini, Tabur Komutanının böyle bir bildirim yapmadığını söylediğini, özlük dosyalarında bu cezaya ilişkin belge ve kayıt bulunmadığını, bu ceza kaydinin, aylık disiplin raporuna adinin sehven yazılmasından kaynaklandığını belirterek Kuvvetteki kıta özlük dosyasına işlenen disiplin ceza kaydının yok hükmünde sayılmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacının özlük dosyaları incelendiğinde; davacının yok hükmünde sayılmasını istediği disiplin cezasına ilişkin tek kaydın, miatlı evrak olarak düzenlenen ve aylık olarak bir üst komutanlık aracılığı ile Kuvvet Komutanlığına gönderilen disiplin cezası alan personel çizelgesinde yer aldığı, bu çizelgedeki kayda göre davacının, 2000 yılı Aralık ayı içerisinde, asta müessir fiil suçundan dolayı Tabur Komutanı tarafından 3 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı, cezanın 22-25 Aralık 2000 tarihleri arasında infaz edildiği görülmekte olup ancak, davacının özlük dosyalarında, disiplin cezasını gerektiren bu fiilden dolayı, davacının savunmasının istendiğine, savunma yapıldığına, ceza verildiğine ve cezanın infaz edildiğine dair hiç bir belge ve bulguya rastlanmadığı, bununla birlikte 3 ncü P.Eğt. Tuğ. Komutanlığının 24.12.2003 gün ve PER:4060-44-03 /2268 sayılı yazısında, davacının ceza aldığına dair birlik kayıtlarında ve özlük dosyasında herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, Aralık 2000 ayına ait disiplin olayları raporundaki bildirimin sehven yapıldığının açıkça belirtildiği, davacının müracaatına rağmen disiplin cezasının Kara netteki kayıtlardan silinmemesi üzerine davacının iş bu davayı açtığı görülmektedir.
1982 Anayasasının 129/3 maddesinde; Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır hükmü bulunmaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/son maddesinde; Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 129/2 maddesinde, ... savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilmez hükmü mevcuttur. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesinde ise, Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeye müsaade eder hükmü yer almaktadır.
Mevcut anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle yokluk halinde disiplin cezalarının yargı denetimine tabi tutulup tutulmayacağı, yokluk söz konusu olduğu takdirde de savunma hakkı tanınmamasının yokluk kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Bilindiği üzere, yokluk idari işlemin iki yönünden ortaya çıkabilir. İlki, mevcut sanılan idari işlemin madden var olmaması, fiziki alemde bulunmaması şeklinde açıklanabilecek maddi, fiili yokluk hali; ikincisi ise idari işlemin maddi olarak mevcut olmakla beraber hukuki açıdan ağır ve apaçık bir sakatlığına tekabül eden yok hükmünde sayılma (Keenlemyekün) durumudur. Yoklukla malul bir idari işlemin yargısal denetimi, iptal davasından farklı özellikler gösterir. Bu bağlamda yokluk hali, kamu düzenine ilişkin olması hasebiyle resen dikkate alınması gerektiğinden dava açma süresine bağlı olmama, idarece her zaman geri alınabilme gibi sonuçlar doğurur. Buna paralel olarak, iptal davasının tabi olduğu hukuki rejimin dışında, aksine bir düzenleme bulunsa bile yargısal denetimi mümkündür.
Hal böyle olunca, disiplin cezasının yokluk hali ile sınırlı bir şekilde denetiminin yapılabileceği ortaya çıkmaktadır. Zira, maddi yokluk söz konusu ise, ceza kaydı keenlemyekündür . Davada, disiplin cezasının yoklukla malul olup olmadığının tespiti için öncelikle disiplin suç ve tecavüzünü teşkil eden bir fiilin vuku bulup bulmadığı belirlenmelidir. Zira, suçun islenmesi disiplin cezası işleminin sebebi ve kurucu unsurudur. Eğer, işlenmemiş bir suçtan dolayı ceza verilmişse sebep unsuru yönünden açık ve bariz bir hukuka aykırılık söz konusu olur. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, davacı tarafından işlenmiş bir disiplin suçuna ve cezaya esas teşkil eden bir fiile ilişkin, davacının adının sehven bildirildiği idare tarafından açıkça kabul edilen aylık disiplin olayları raporu dışında hiç bir belgeye rastlanılmaması karşısında, üç gün göz hapsi cezasının sebep unsuru yönünden yoklukla malul olduğu sonucuna varılmıştır.
Usul bakımından, idari yargıda tespit davası mümkün olmadığından yokluk denetimi iptal davası çerçevesinde görülüp sonuçlandırılmış, bu bağlamda yok hükmünde bulunan işlemin iptali cihetine gidilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle
Davacı hakkındaki üç gün göz hapsi cezasının yok hükmünde olduğunun tespiti ile İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy