(1325 S. K. m. 2) (657 S. K. m. 36, 146) (4353 S. K. m. 1, 2, 19, 22, 24) (1602 S. K. m. 66, 67, 71) (1086 S. K. m. 442) (178 S. KHK. m. 9)
İSTEMİN KONUSU: Atama işleminin iptali istemi
SAVUNMANIN ÖZÜ: Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davalı tarafın, vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle karar düzeltme isteminde bulunduğu, ihtilafın 1325 sayılı Yasanın 2 nci madde a fıkrası gereği, Milli Savunma Bakanlığının hukuki hizmetlerini yürütmekle görevli Milli Savunma Bakanının, Bakanlık aleyhine açılan veya Bakanlığın açtığı davada, Bakanlığın Hukuk Müşavirliği kadrosunda bulunan Avukatlık hizmetleri sınıfına dahil memurlarının vekil sıfatı ve avukatlık statüsü ile temsil edilip edilemeyeceğinin olduğu, gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun gerekse 1389 sayılı Yasanın hükümleri ile davaları sonuçlandıran memur statüsündeki avukatlara, 657 sayılı Yasanın 146 ncı maddesi 2 nci fıkrasındaki yasağın istisnası olarak vekalet ücreti hakkının saklı tutulduğu görülmekle yalnızca bunlara istinaden açılan idari davada Bakanlığın avukatlık hizmetleri sınıfına dahil memurlarının vekil sıfatı ve avukatlık statüsü ile temsil edilebileceği sonucuna ulaşmak mümkün olmadığı, temsil salahiyetinin kullanılması tarzının düzenlendiği 4353 sayılı Yasanın 19 ncu maddesi son fıkrasında Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğü teşkilat kadrolarına dahil olanlardan Devlet Dairelerini mercilerinde AVUKAT SIFATIYLA temsil edenler hakkında Avukatlık Kanununun hükümleri dairesinde disiplin takibatı icrası, vazife gördükleri yerin barosuna aittir hükmünün bulunduğu, 657 sayılı Yasaya tabi memurun ise özel Kanun dan 1136 sayılı Avukatlık Kanununa ve bütün hükümlerine tabi olmasının düşünülemeyeceği, yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere dava ve icra işlemlerinde mahkemede temsil ile avukat sıfatıyla temsil aynı olmadığı, idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği belirtilerek karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Raportör Hak. Bnb. İlter AKSOYLU' nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davalı idare 09.11.2004 tarihinde kayda geçen ve karar düzeltme talebini içeren dilekçesinde özetle; davanın ehliyet yönünden reddine karar verildiğini, ancak Danıştay kararları ve doktrinde de belirtildiği üzere, Bakanlıkların ayrı tüzel kişilikleri bulunmasa dahi kendi hizmet alanlarına ilişkin olarak Devlet tüzel kişiliğini temsil ettiklerini, 1325 sayılı Yasaya göre Milli Savunma Bakanlığının hukuki hizmetlerini yürütmenin Milli Savunma Bakanının görevi olduğunu, Bakanın bu görevini müsteşarlık teşkilatı ile yürüttüğünü, M.S.B. Hukuk Müşavirliği ve Davalar Daire Başkanlığının da, 1325 sayılı Yasa kapsamında Müsteşarlık bünyesinde hukuki hizmetleri yürütmek görevini yerine getirdiğini, 657 sayılı Devlet memurları Kanununun 36 ncı maddesinde ...V.Avukatlık hizmetleri sınıfı; avukatlık hizmetleri sınıfı özel kanunlara göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarının yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar... hükmü bulunduğunu, aynı Kanunun 146 ncı maddesine göre de, devlet memuru olmasına rağmen avukatlara verilecek vekalet ücretine ilişkin sair Kanun hükümlerinin saklı tutulduğunu, 1389 sayılı Yasanın ilgili hükümleri ile 4353 sayılı Yasa hükümlerine göre ve 1602 sayılı Yasanın 71 nci maddesi gereği avukat marifetiyle takip olunan ve idare lehine sonuçlanan davalarda, bu dava ister iptal davası olsun, isterse hazineyi alacaklandıran bir tam yargı davası olsun mahkeme tarafından idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğini, Milli Savunma Bakanlığı aleyhine açılan davalarda M.S.B. Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı avukatlık hizmetleri sınıfına dahil hukuk müşaviri/avukatlar tarafından vekaleten temsil edilmesinin doğal ve hukuka uygun olduğunu, bu sebeplerle M.S.B. lehine Avukatlık kanunu uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararın düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı idare, 657 sayılı DMK'nuna tabi Avukatlık hizmetleri sınıfından devlet memuru olan ajanının temsil görevinin vekalet işi kapsamında bulunduğundan bahisle, davanın reddi halinde davacının yargılama masraflarından olan avukatlık ücretine mahkum edilmesi gerektiğini iddia etmektedir. Dolayısıyla mesele, davalı idarenin temsilcisi memur avukatın gördüğü işin vekalet, yani ücreti gerektiren bir avukatlık hizmeti olup olmadığı konusunda odaklanmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1 nci maddesinde de belirtildiği üzere, Avukatlık kamu hizmeti ve serbest meslektir. Esas itibariyle, bir iradi temsil şekli olarak avukatlık özel hukuk sözleşmesidir. Bununla beraber özel kanunlarla gerek kamu görevlilerinin avukatlığı, gerekse bunlar marifetiyle yürütülen işin vekalet olarak kabulü mümkündür. Nitekim, 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 1, 2 ve diğer madde hükümleri ile gerekçesinde açıklandığı gibi, devleti adli, idari ve cezai davalarda temsil ve takip etmek üzere hazine avukatlığı sınıfı ihdas edilmiş; 22 nci maddeye göre de, idari davalarda temsil yetkisi hazine avukatlarının yanında daire amirleri, hukuk müşavirleri ve ilgili şube müdürlerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir.
Anılan Kanuna bakıldığında, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ile Muhakemat Genel Müdürlüğünün merkezdeki vazifeleri 2 nci maddenin C bendinde; Bakanlıklara ve genel muvazene içindeki diğer dairelere ait her türlü hukuk ve ceza davaları ile icra işlerini, art olduğu makam ve mercilerde işlemi, ait olduğu makam ve mercilerde ikame, takip ve müdafaa ettirmek; D bendinde de, Mali hususları ihtiva eden ve Hazineyi ilgilendiren idari davalara karşı Bakanlıklar ve Dairelerince hazırlanarak bu kanunun 24 ncü maddesi gereğince Maliye Bakanlığına gönderilen müdafaanameler üzerinde icap ettiği takdirde hukuki mütalaa beyan etmek ve bu davaların duruşmalarında bakanlık ve daireleri Baş Hukuk Müşaviri, Hukuk müşavirleri, Merkez Muhakemat Müdürü, Müşavir avukatlar ve avukatları marifetiyle idari kaza ve mercilerinde temsil etmek olarak belirtilmiştir.
4353 sayılı Kanunun 5757 sayılı Kanun ile Değişik İdari Davaların Açılması başlıklı 22 nci maddesinde; İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine art olup Danıştay'daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube müdürü tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir avukatı veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup bir memur Hazine avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir. yolundaki hüküm yer almakta olup, bakanlıklara ve genel bütçeye dahil idarelere ait adil ve cezai davalarda münhasıran ve sadece hazine avukatları temsile yetkiliyken idari davaların açılması ve takibine daire amirleri veya bu dairelerin bağlı bulundukları bakanlıkların hukuk müşavirleri; bu davaların duruşmalarda temsiline ise daire amirleri", hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri olmayan dairelerde şube amirleri yetkilidir. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu yetkiyi hazine müşavir avukatı veya avukatları kullanır.
Buna ilaveten, 4353 sayılı Kanunun 19 ncu maddesinin son fıkrasındaki Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğü teşkilat kadrolarına dahil olanlardan Devlet dairelerini avukat sıfatıyla temsil edenler hakkında Avukatlık Kanununun hükümleri dairesinde disiplin tatbikatı icrası vazife gördükleri yerin barosuna aittir. hükmünden hareketle de, hazine avukatlarının devleti avukat sıfatıyla tevkil ettiğinin öngörüldüğünü söylemek mümkündür.
Kamu idarelerinin temsiline ilişkin diğer kurallar bunların özel kanunlarında yer almaktadır, Bakanlıkların görev ve teşkilatlarına dair bu kanunlarda genellikle hukuk müşavirlerine kuruluşu temsil etmek görevi verilmiş; ancak 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname'nin 9 ncu maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında; Baş hukuk Müşaviri ve Muhakemat Genel Müdürü, hukuk müşavirleri, müşavir hazine avukatları genel bütçe içindeki kamu kurum ve kuruluşlarını her tür ve derecedeki yargı ve icra mercileri ile hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsil ederler, 4353 sayılı Kanunun 19 ncu maddesindeki bildirim, idare ve vergi mahkemelerinde yapılır. Aynı Kanunun 22 nci maddesinde esasları belirleyen idari davalarda temsil yetkisi, idare ve vergi mahkemelerini de kapsar, hükmü ile hazine avukatlarına idareyi vekil sıfatıyla temsil yetkisi tanınmıştır. Bununla birlikte katma bütçeli kamu idarelerin özel kanunlarında genel müdür ve/veya hukuk müşavirlerine temsille birlikte tevkil görevi verildiği veya 1389 sayılı Kanunun tatbik edileceği hükme bağlanmıştır. (08.06.1949 tarih ve 5434 sayılı Kanun m.8,10; 29.07.2003 tarih ve 4958 sayılı Kanun m.C-2; 19.06.1944 tarih ve 544 sayılı KHK m. 22; 1263 sayılı Kanun m.3 gibi)
Davalı Bakanlığı temsilen görevlendirilen idarenin ajanının 1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı hakkında Kanunun 1 nci maddesi gereğince teşkil edilen müsteşarlığa bağlı Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı Teşkilat Malzeme kadrosunda çalışan ve 647 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/V maddesinde düzenlenen Avukatlık Hizmetleri Sınıfından ve temsil yetkisini haiz avukatlık ruhsatına sahip bir memur olduğunda şüphe yoksa da, bu Kanunun 146 nci maddesine göre (....1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, il özel İdareleri ve Belediyeler İle bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat vesaireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla) aylık dışında ayrıca ücret talep edemeyeceği açıktır. Burada sözü geçen, 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Vesaireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1 nci maddesi hükmü ve gerekçesinden, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin gerektiği değil, Avukatlık Kanunu gereğince karşı tarafa yüklenen ve devlet lehine sonuçlanmış davalardan dolayı hükme bağlanıp tahsis edilen vekalet ücretlerinin bakanlıklar gibi genel bütçeye dahil dairelerde çalışan memurlar arasında paylaşımı usulünün düzenlendiği sonucu çıkmaktadır. Yani, bu Kanunun Gerekçesinde de belirtildiği üzere, her şeyden önce ortada Avukatlık Kanunu gereği hasma yüklenecek bir vekalet ücreti bulunmalıdır.
Bu noktada bir parantez açarak, 657 sayılı Kanunun Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanmalarını ve özlük işlerini düzenleyen genel mahiyette statü kanunu olduğu ve bu Kanunun 36/V ile 146 ncı maddesinden hareketle, bakanlıkların Avukatlık Hizmetleri sınıfında görevli memurların doğrudan avukat sıfatıyla idareyi tevkil yetkisini haiz bulunduğu anlamının çıkarılamayacağı göz önüne alındığında, bunların temsil işinin diğer hukuk müşavirliği memurlarından bir farkının olmadığının, bu temsilin avukatlık değil memurluk görevi cümlesinden bulunduğunun altını çizelim. Aksinin kabulünün, kanuni bir dayanak ve zaruret yokken işin yetkili amirin tercihine göre diğer memurlara verilmesi halinde vekalet ücretinden sarfınazar edilmesi ve fakat maiyetindeki Avukatlık Hizmetleri sınıfından bir memur görevlendirildiği takdirde karşı taraf aleyhine avukatlık ücretine hükmedilmesi gibi gayrı adil ve tesadüfi bir sonuca yol açacağı izahtan varestedir.
Öte yandan, zaten idareyi temsile memur ajanın yargılamadaki rolünün idarenin bir işlemiyle vekalet olarak nitelendirilmesini ve asıl görevine avukatlık ücreti hasredilmesini, Anayasa'nın 36 ncı maddesinde kayıtlanan hak arama hürriyeti, savunma haklarına saygı ilkesi, idari yargının özelliği ve iptal davasının objektif mahiyetiyle bağdaştırmaya imkan yoktur.
Bu açıklamalar çerçevesinde, haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ite temsil/tevkii tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 66 ncı maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ifamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması,
b) ilamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması, sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir.
Davalının kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerin yerinde görülmemesi düzeltilmesi istenen kararın kanuna ve usule uygun bulunması, ileri sürülen itirazların kararda karşılanmış olması nedeniyle KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN REDDİNE, 1602 sayılı AYİM Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) kararın düzeltilmesini isteyen davalı İdare üzerinde bırakılmasına, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca davalı idare harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 67/4 ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 442 nci maddeleri uyarınca 111,40 YTL (Yüzonbir Yeni Türk Lirası Kırk Yeni Kuruş) para cezasının kararın düzeltilmesini isteyen davalıdan alınmasına,
13.01.2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy