(1632 S. K. m. 162, 165, 166, 171, 185)
Davacı 11 Ekim 2004 tarihinde Marmaris Asliye Hukuk Mahkemesi, 26.10.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde ve cevap dilekçelerinde özetle; TCG Trakya Komutanlığında görev yapmakta iken Gemi Komutanı tarafından verilen 13.09.2004 tarihli yazılı uyarının gerçeği yansıtmadığını, kendisine savunma imkanı tanınmadığını, şekil yönünden yok hükmünde olduğunu, içerik olarak ölçülülük ilkesinin alt ilkesi olan orantılık unsuru açısından hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının disiplin amiri TCG Zafer Komutanı Dz.Kur.Yb
.. tarafından düzenlenen 13 Eylül 2004 tarih ve İDA: 7200-04 sayılı yazılı uyarı konulu yazıda ...Silah arkadaşlarınıza sarsılmaz bir bağ ile bağlı olmayıp onları rahatsız ettiğinizi, astlarınıza ve erlere önderlik edemediğinizi, mesleki bilgi ve tecrübenizi geliştirecek gayret göstermediğinizi, centilmen, iyi huylu, nazik,sabırlı ve dengeli olmadığınızı tespit etmiş bulunuyorum.
Bir önceki görev yerinizdeki amirlerinizin sizin hakkınızdaki işlemlerine karşılık şikayet mekanizmasını usule uygun olmayan şekilde işletmenize karşın, TCG
.'e katıldığınız ilk günden itibaren hiçbir ön yargıya sahip olmadan ve amirlerinizi bu konuda uyararak yeni bir göreve sıhhatli başlamanızı sağladım. Ancak daha katılışınızın ilk haftası dolmadan yaptığınız disiplinsiz davranışınızı, birliğe uyumunuzu sağlama amacıyla liderliğin gerektirdiği şekilde ve kanuni yetkilerimi kullanarak sözlü uyarıyla değerlendirdim. Bunlar, Deniz Harp Okulu'nda gördüğünüz kurs ve eğitimlerde sizin için harcanan devlet kaynaklarının ve ayrıca ailenizin çabalarının boşa gitmesini önlemek, genç ve tecrübesiz olmanızdan dolayı mesleğe ilk adımınızın daha sıhhatli olmasını ve vasıflı bir subay olmanızı sağlamak amacıyla idi. Ancak görünen odur ki, huy ve davranışlarınız ile üst ve amirlerinizin tavsiyelerine uygun gelişme gösterememeniz ve çözemediğiniz şahsi sorunlarınız sizi hem disiplinsiz hareketlere hem de içinde bulunduğunuz ruh hali ile erlere, astlarınıza ve arkadaşlarınıza zarar vermeye yöneltmektedir. Hakkınızda yapılan bir işleme, aldığınız bir cezaya karşılık olarak bir üst amire şikayet yolunu kullanmanız doğru ise de, yapılan araştırma üzerine size yapılan açıklamalara rağmen, usule aykırı olarak diğer daha üst amirlerinize de yetkiniz ve hakkınız olmamasına rağmen şikayette bulunma alışkanlığınızı sürdürmekte ve tehditler yoluyla astlarınızı, arkadaşlarınızı ve amirlerinizi yıldırmaya çalışmaktasınız. Şu andan itibaren tamamen asli görevinizi ve size verilen/verilecek her türlü diğer görevleri huzuru bozmadan, astlarınız, arkadaşlarınız, üstleriniz ve amirleriniz ile iyi ilişkiler kurarak disiplinli bir şekilde yerine getirmeniz konusunda sizi uyarır, mesleki alanda ve kişisel özelliklerinizde olumlu gelişmeler göstermeye azami gayret göstermenizi, Rica ederim.. şeklinde ifadelerin yer aldığı ve söz konusu yazının Gereği için davacıya tebliğ edilip şahsi dosyasına konulduğu, Bilgi için Deniz Kuvvetleri, Donanma, Harp Filosu, Güney Görev Grup Komutanlıkları ile II nci Muhrip Filotillası Komodorluğuna gönderildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle yukarıda metni belirtilen idari uyarı konulu yazının ceza mahiyetinde bulunup bulunulmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
İdarenin, hizmet görülürken, denetim ve gözetim yükümlülüğü cümlesinden olarak, ajanlarını ikaz ve gerektiğinde cezai işlem yapma yetkisine sahip olduğu; bu meyanda, amirin disiplinin sağlanması ve korunması için zaman zaman personelini tenkit ve muaheze edebileceği veya uyarabileceği izahtan varestedir. Söz konusu işlemler, yazılı veya sözlü olabileceği gibi, konusu veya öznesi itibariyle genel veya özel nitelikte de bulunabilir.
Esasen konu idarenin eleştiri ve uyarı işlemleri olduğunda, disiplin soruşturmasını gerektirecek seviyeye ulaşmayan ve kurum düzenini sağlayan idari tedbirler ile basit disiplin yaptırımına konu olan fiiller arasındaki sınırı kesin çizgilerle tayin ve tespite imkan bulunmadığını belirlemek gerekir (SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.123). Bu bakımdan, eleştiri ve uyarıcı işlemleri geniş bir perspektifte ele almak ve salt/basit nitelikte olanlar ile yaptırım tehdidi taşıyan, kişilik haklarını ihlal eden ve cezalandırma amacı güdülenler arasında bir ayrıma başvurmak lazımdır. Buna göre, salt (basit) ikaz/tenkit işlemlere, hareketlerinin yanlışlığının belirtilmesi, mevzuat kurallarının hatırlatılmasıyla uyarılmasının istenmesi, memurun yaptığı iş ile çalışma yer ve saatinin değiştirilmesi gibi işlemleri örnek gösterebiliriz. Memur ceza gibi algılasa bile bunlar birer disiplin cezası değil, iç düzen işlemidir. Salt/basit eleştiri ve uyarıcı işlemler, tek başına hukuki sonuç doğurmadıklarından idari dava konusu olamazlar. Bunun için tenkidin/ikazın yaptırım tehdidi içermesi,eleştiri boyutunu aşarak kişisel hakları zedelemesi, ve/veya cezalandırma amacıyla yapılması şarttır. İkinci kategoriye dahil olan işlemler hizmet gereği değil, sırf cezalandırma kasdıyla yapıldığında, şüphesiz hem kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağının ihlali, hem de yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı olur. (Uyarıcı işlemlerin tasnif ve mahiyeti için bkz. GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, C.II, Bursa 2003, s.710; ERKUT, Celâl: İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, s.145; SANCAKDAR, s. 123).
Doğrudan disiplin cezası olarak tesis edilen uyarı işlemlerini, yukarıda açıklanan ikili tasnifin, özellikle ikinci kategorisine dahil ceza tehdidi ve/veya ceza amaçlı ikaz/tenkit yazılarından ayırmaktaki güçlük, ilk gruptaki uyarı cezalarının manevi yaptırım sonucuna sahip olması gibi ikinci grubun da manevi etki doğurmasıdır. Ancak her hukuka aykırı işlemin muhatabı üzerinde manevi etkiye yol açacağı göz önünde bulundurulursa, disiplin cezası olarak tesis edilmeyen tenkit/ikaz yazılarının, Kanunda manevi yaptırım olarak öngörülmekle resen ve her zaman disiplin cezası olarak hukuki sonuç doğuran uyarı/uyarma cezasından farkı anlaşılacaktır. Aşağıda açıklanacak olan hata gösterme, tenkit ve muaheze türünden ikaz işlemlerinin ceza sayılmayacağına ilişkin hüküm de dikkate alındığında, her uyarıcı işlemin, yaptırım tehdidi taşısa bile disiplin cezası sayılan uyarı/uyarma işlemi kabul edilmeyeceği ortaya çıkmaktadır.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek uyarı cezası adını almış olup her iki halde de askeri disiplin hukukunda en hafif ceza olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı Kanunun 185 nci maddesinin 1 nci fıkrasında tevbih cezalarının infaz usulü; tevbih: subaylar ve astsubaylar hakkında müşahit huzurunda olmayarak bir mavefk hazır olarak kendilerine tebliğ edilmekle.// 2. şiddetli tevbih.// A) stsubaylar hakkında rütbelerinden yukarı subaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// B) Astsubaylar ve onbaşılar hakkında, rütbesinden yukarı astsubaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// c) Erler hakkında şiddetli tevbihler: kıtasından en az üç kişi huzurunda kendisine tebliğ edilmekle olur şeklinde açıklanmıştır.
Kanunun bu hükmü de aynı Kanunla değiştirilmiş ve uyarı cezasının infaz tarzı 185 nci maddenin A bendinde; Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.şeklinde düzenlenmiştir.
Askeri Ceza Kanununun 162/A maddesinde; Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmış olup bu hallerde disiplin amiri, bir fiili disiplin cezası olarak değerlendirse bile (As.CK. m.165 ve 171de gösterilen) disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir. Amiri, disiplin tecavüzünden dolayı ceza vermediği takdirde hiç kimse kınayamaz, sorumlu tutamaz. Kuşkusuz 477 sayılı Dis. Mah. Kanununda sayılan disiplin suçları bu kapsamın dışındadır.
Bundan başka, Askeri Ceza Kanunun Disiplin cezalarının nasıl verileceği başlıklı 166 ncı maddesinin A bendinde, madununa (astına) hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmek (azarlamak) cezadan sayılmaz hükmü yer almaktadır.
Askeri ceza ve disiplin hukuku çerçevesinde bütün bu hükümleri özetlenirse; her disiplin amiri, basit disiplinsizlik halleri olarak açıklanabilecek bir disiplin tecavüzünü işleyen faile yetkisi dahilinde, uyarıdan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, hiçbir ceza vermemek ve isterse astına hatalarını göstermek, eleştirmek ve azarlamak yetkisine sahiptir. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılamaz.
Örneğin, amirin, saç tıraşını savsaklayan bir astını, savunmasını aldıktan sonra cezalandırmayıp tekerrüründe yasal işlem yapacağını belirterek hal ve hareketlerini düzeltmesi yönünde ikazı, nasıl bir cezaî işlem kabul edilemezse,- idari işlem tesisinde ilgilinin dinlenilmemesinin esaslı bir usulü noksanlık oluşturmadığı da dikkate alındığında, doğrudan yapılan uyarı da sırf savunma hakkı tanınmadığından bahisle disiplin cezası sayılamaz; Her halükârda bunlar aynı mahiyette birer uyarıcı işlemdirler.
Bu noktada hemen belirtelim ki, amirin eleştirisinin ve özellikle azarlamasının tabiatı icabı ancak sözlü şekilde yapılabileceği düşünülebilir ise de, disipline taalluk etsin etmesin astın hatalarının yazılı olarak da gösterilebileceği kabul edilmelidir. Bu bakış açısından, Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddesinde düzenlenen uyarı cezasının, 185/A maddesi uyarınca salt infazının yazılı olmasından dolayı, 166 ncı maddeye uygun olarak tenkit, muaheze ve hatasını göstermek için yapılan ve gerek disiplinin teminine, gerek hizmetin aksamamasına yönelik ikazları içeren yazılı bildirimlerle aynı ve eşdeğer olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Özetle, salt amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri ile basit uyarı/ikaz yazıları iç düzen işlemi niteliğinden dolayı idari davaya konu olamaz. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz/tenkit /muaheze işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis olunmadıkça iptal davası açılabilir. Bu takdirde, hiç şüphe yok ki bu işlemler de iptal davasının kabul şartlarını taşımalıdır. Bu cümleden olarak, idari davaya konu edilebilse bile bu işlemler hakkında söz gelimi yerindelik denetimi yapılamaz ve takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemez. Haliyle şartları varsa yokluk denetimi de yapılabilir.
Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında iptali talep edilen yazının içeriğinde bir takım tespitler yapıldıktan sonra şu andan itibaren tamamen asli görevinizi ve size verilen her türlü görevi huzuru bozmadan, astlarınız, arkadaşlarınız, üstleriniz ve amirleriniz ile iyi ilişkiler kurarak disiplinli bir şekilde yerine getirmeniz konusunda sizi uyarır mesleki alanda ve kişisel özelliklerinizde olumlu gelişmeler göstermeye azami gayret göstermenizi rica ederim ibaresine yer verildiği dikkate alındığında ceza mahiyetinde olmayıp, astın hatalarını gösteren tenkit mahiyetinde bulunduğu uyarı yazısının disiplin cezası kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
İdari uyarı yazısının davacının özlük dosyasına konularak sıralı komutanlıklara ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmiş olması nedeni davacı hakkında tesis edilecek olan tayin, atama, sicil gibi işlemlerde gözönüne alınması ve davacı hakkında sonuç doğurması ihtimal dahilindedir. Bu durum nedeniyle söz konusu yazının iç düzen işlemi kapsamından çıkararak idari davaya konu olabileceği kabul edilmiş, Üye P. Kur. Alb Necati YÜKSEL ve Üye J. Kur. Alb. İ. Salim OLGUNER bu görüşe katılmamıştır.
Askeri Ceza Kanunun 166/A maddesinde maduna hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmenin cezadan sayılmayacağı belirtilmiştir. Astının hatalarını tenkit, amirin takdir yetkisi dahilindedir. Astı tenkit ceza olmadığından savunma alınmasını da gerektirmemektedir. Takdir yetkisi sınırsız değildir. Açık hata, Anayasada belirtilen ölçülülük ilkesine aykırılık, objektiflikten ayrılma takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. 2002 yılında göreve başlayan 16.09.2004 tarihine kadar sekiz kez disiplin cezası alan davacıya hitaben yazılan dava konusu idari uyarıda ölçülülük ilkesine aykırı davranıldığından söz etmek mümkün değildir. Takdir yetkisinin sübjektif kullanıldığına ve açık hata yapıldığına dair davacının iddiası dışında bir belge ve bulguya rastlanılmamıştır. Hukuka aykırı bulunmayan işlemin iptali isteminin reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
İdari uyarı yazısının iptali talebinin REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy