(3269 S. K. m. 5, 11) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 6, 12) (TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 12, 13)
Davacı vekilleri 22.04.2003 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçelerinde özetle; davacının Haziran 1993 tarihinden itibaren Mu.Uzm.Çvş. olarak istihdam edildiğini ve sözleşme dönemlerinde de sözleşmesini yenilemek suretiyle görevine devam ettiğini, 2003 yılı sözleşme yenilenmesi dönemine bağlı olarak üç ay öncesinde sağlık kuruluna sevk edilen davacı hakkında Diyarbakır As. Hst. Sağ. Krl.nun 12.03.2003 tarih ve 623 sayılı raporu ile Muhabere uzman Erbaş olamaz kararlı raporuna istinaden 21.03.2003 tarihli emirle sınıf değişikliği yapılmak suretiyle Piyade sınıfına geçilerek yeni bir görev yerine atandırıldığını, 1993 yılından itibaren Muhabere Uzman Erbaş olarak istihdam edilen ve dönemler itibariyle de sıhhi sakıncası görülmeyen davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığını, istihdamın başlangıcında var olmayan bilahare görevinin tesiriyle ortaya çıkan bu rahatsızlık sonucunda davacı hakkında hizmet süresi de dikkate alınmak suretiyle malullük hükümleri uygulanabilecek, sözleşmesi ne kadar sağlık nedeniyle feshedilse de T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü işlemleri açısından malul olarak vasıflandırılabilecek iken davacının sınıf değişikliği işlemine tabi tutulmasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının uzman erbaş statüsüne girebilmek için İstanbul GATA Haydarpaşa Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 22.12.1992 tarih ve 474 sayılı Bilateral myopik astigmatizma teşhis ve A/7 F1-2 A/1 F1 uzman çavuş adayı olur. kararlı sağlık raporu aldığı; davacı hakkında bu sağlık raporuna göre TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre Muhabere sınıfında uzman erbaş yapılması mümkün olmadığı halde hatalı sınıflandırılarak Sözleşmeli Muhabere uzman erbaş olarak 13.06.1993 tarihinde göreve başladığı ve 2003 yılına kadar Türk Silahlı Kuvvetlerine Muhabere uzman erbaş olarak görev yaptığı; ilk olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 2002 yılında yapılan incelemede bir kısım uzman erbaşlarla birlikte davacının da ilk raporda tespit edilmiş rahatsızlığına rağmen hatalı sınıflandırıldığının tespiti üzerine, bu durumun personelin aleyhine bir takım sakıncalar yaratacağı gerekçesiyle piyade sınıfına geçirilmesi gerektiğine ve bunun için davacının konu hakkında bilgilendirilerek, sınıf değişikliği talebine uygun dilekçesi alınarak gönderilmesinin Kara Kuvvetleri Komutanlığının 11.11.2002 tarihli yazısı ile bildirildiği; davacının da 27.11.2002 tarihinde piyade sınıfına geçme talepli dilekçe yazması üzerine Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 07.03.2003 tarihinde piyade sınıfına geçirildiğinin bildirildiği, davacının bu karara uygun olarak Diyarbakır 7 nci Kor. K.lığı tarafından 21.03.2003 tarihinde yeni birliğinde görevlendirildiği, bu tarihten kısa bir süre önce davacı hakkında Diyarbakır 600 Yataklı Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 12.03.2003 tarih ve 623 sayılı rapor ile Bilateral Yüksek Frekansları tutan (4000 Hz ve üzeri) sensörinöral işitme kaybı + mix astigmat teşhisleri ile muhabere uzman erbaş olamaz. kararı verildiği; davacının piyade sınıfına geçirilmesinden yine kısa bir süre sonra ayni Hastane Sağlık Kurulunun 04.04.2003 tarih ve 766 sayılı raporu ile aynı teşhis ile piyade uzman erbaş olur. kararı verildiği, davacının piyade sınıfına geçirilmesinden sonra süresinde sınıf değişikliği işleminin iptali istemiyle dava açtığı anlaşılmaktadır.
3629 Sayılı Uzman Erbaş Kanununda uzman erbaşların sağlık nedeniyle sınıf değişikliğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun Hizmet süresi başlıklı 5 nci maddesinde: Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar... Bunlardan istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri 1 yıldan az 5 yıldan fazla almamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. hükmü yer almaktadır.
Uzman Erbaş Kanununun 11 nci maddesi gereğince çıkarılmış olan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde uzman erbaş olarak alınacaklarda sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olması şartı aranmaktadır. Uzman erbaşların statüde kalabilmeleri için sınıf ve branşın gerekli kıldığı sağlık niteliklerine sahip olmaları ve bu nitelikleri kaybetmemeleri gerekmektedir.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 18 nci bendinde uzman erbaş adaylarına istihdam edileceklerinin, uzman erbaşlara ise istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılır. hükmünü içermekte, aynı Yönetmeliğin 12/7 nci maddesi ise; Muhabere: görme ve işitme fonksiyonları sağlam olup, diğer sistemlerdeki sağlık nitelikleri A dilimine girenler bu sınıfa verilir hükmünü taşımaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde; Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiili kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay, tümen (deniz ve havada eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu ve kolordu (deniz ve havada eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için Kurmay Başkanlıklarınca ve Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı doğrudan bağlı birlikleri için Personel Başkanlıklarınca tasdik edilir ve ilgili Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler. hükmüne yer verilmiştir. KKY.51-3 Uzman Erbaş Yönergesinin 3 ncü bölüm 9/d maddesi Uzman erbaşların sınıf ve branş değişikliği birlik komutanlarının teklifine göre veya değişen kadro ve ihtiyaca göre K.K. Personel Başkanlığınca yapılır. hükmü düzenlenmiştir.
Dava konusu uyuşmazlıkta konu ile ilgili mevzuata göre davacının 1992 yılında hakkında düzenlenen sağlık raporuna göre Muhabere sınıfında uzman erbaş olarak görev yapmasına olanak bulunmamaktadır. Fakat davacı uzman erbaş statüsüne girerken yapılan muayenesi sonucu hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunda Bilateral myopik astigmatizme uzman çavuş adayı olur. kararı verilmiş ve hatalı olarak muhabere sınıfında görevlendirilmiştir. Burada hemen açıklamak gerekir ki davacı vekilinin dava dilekçesinde davacının mix astigmat rahatsızlığının muhabere sınıfında görev yapmaya engel olmadığını belirtmiştir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere davacı hakkında 1992 yılında düzenlenen sağlık kurulu raporunda Bilateral myopik astigmatizme teşhisi bulunmaktadır ve bu rahatsızlık da davacı açısından muhabere sınıfında görev yapmaya engel teşkil etmektedir. Buna göre davacının uzman erbaş statüsüne girerken piyade uzman erbaş olmak için sağlık ve diğer yasal şartları karşılamasına karşın idare davacıyı sehven muhabere sınıfında görevlendirmiş; ancak geç de olsa bu hatanın tespiti üzerine davacının da talebi üzerine başlangıçta hatalı olarak tesis edilen işlemini düzeltme yoluna giderek davacının sağlık durumuna uygun sınıfta görevlendirilmesi yoluna gidilmiştir.
Dava konusu olaya özgü olarak davacı hakkında başlangıçta hatalı olarak tesis edilen işlemin sonradan davacının rızası da alınmak sureti ile düzeltilerek davacının sağlık durumuna uygun sınıfta görevlendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu kapsamda davacı henüz malûlen emekli statüsüne de girmediğinden bu konuda kazanılmış haktan da söz etmek mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy