(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 62) (5434 S. K. m. 31, 32, 33, 53) (2829 S. K. m. 4)
Davacı 07.01.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 2001 yılında sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini, Emekli Sandığı tarafından kendisine maluliyet aylığı bağlanması gerekirken bağlanmadığını, benzer durumda olan başka uzman erbaşlara aylık bağlandığını, aylık bağlanmama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 18.02.2004 gün ve Gensek No: 2004/43, Esas No: 2004/263 sayılı kararı ile, idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğmasını ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından, davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulmasına ilişkin isteminin Anayasanın 125 ve 1602 sayılı AYİM Kanunun 62 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile tahsis dosyasının incelenmesinden; davacının 27.07.19994 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığı, Bursa 300 Yt. Fiz. Ted. Hid. ve Reh. Hastahanesi Baştabipliği Sağlık Kurulunun 17.05.2001 gün ve 81-D sayılı raporu ile 45/B F-4 Piyade uzman erbaş olamaz kararı verilmesi üzerine, 27.07.2001 tarihinde sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği, davacının başvurusu üzerine durumunun Emekli Sandığı Sağlık Kurulunda 02.06.2003 tarihinde incelendiği ve Yönetim Kurulunun 16.05.2003 tarih ve 328 sayılı kararı gereği başka kurumlarda çalışabileceği belirtilerek adi malûl olarak kabul edilmediği, bilahare davacının raporunun Sandık Sağlık Kurulunca yeniden incelenerek 24.06.2004 tarih ve 2775 sayı ile davacının adi malûl olduğuna karar verildiği ve kurumdan emekliye sevk onayının istendiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 26.10.2004 tarih ve PER: 4184-2885-04/Per. İşl. D. Em. ve Arş. Şb. Astsb . Ks. (443163) sayılı yazısı ekinde 18.10.2004 tarihli Emekliye sevk onayının Emekli Sandığına gönderildiği, ancak davacının Sandığa tabi hizmetleri toplamının aylık bağlanabilmesi için öngörülen 10 hizmet yılının altında kalması nedeniyle davacıya aylık bağlanamadığı, fiili hizmet zammıyla birlikte 8 yıl 9 ay hizmeti esas alınarak ikramiye ödendiği davacının adi malûl aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemiyle yasal süreler içerisinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davanın açıldığı tarihte, Emekli Sandığı tarafından davacının adi malûl olmadığı, çalışarak hayatını kazanabilecek durumda olduğu gerekçesiyle adi malûl aylığı bağlanmamış, bilahare davalı kurum işlemini geri alarak davacının adi malûl olduğunu kabul etmiş, ancak bu defa da 10 yıllı hizmet süresini doldurmadığı gerekçesiyle adi malûl aylığı bağlanamamıştır. Şu aşamada davacının adi malûl olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmayıp, uyuşmazlığın davacının Emekli Sandığı İştirakçisi olarak 10 yıllık hizmetinin bulunup bulunmadığı hususuna yönelik olduğu görülmektedir.
5434 sayılı Kanuna göre adi malûl sayılma ile adi malûliyet aylığı bağlanması koşulları farklı olarak düzenlenmiştir. Daha açık bir ifadeyle adi malûl olmak tek başına adi malûliyet aylığı almak için yeterli değildir. 5434 Sayılı Kanunun 53 ncü maddesinde adi malûliyet aylığı bağlanabilmesi en az 10 yıl hizmet koşuluna bağlanmıştır. Bu durumun tek istisnası ise 6741 sayılı Kanun ile maddeye eklenen 4 ncü fıkradaki durumdur. Buna göre 5 yıldan fazla 10 yıldan az hizmeti olanlara tedavisi gayri mümkün bir malûliyete düçar olup herhangi bir şekilde kazanç ve başkasının yardımı olmaksızın idareyi hayat imkanı kalmayan adi malûllere adi malûl aylığı bağlanacağı hükmü düzenlenmiştir. Davalı kurum tarafından davacının adi malûl olduğuna karar verilmesine rağmen hizmet süresinin 10 yıldan az olması ve 6741 sayılı Kanun (5434 sayılı Kanunun 53/4 ncü maddesi) kapsamında da bulunmaması nedeniyle adi malûl aylığı bağlanmadığı, anlaşılmaktadır.
Davacının fiili hizmet süresi hesaplanırken 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanunun 31 nci maddesi gereği kesenek vermek suretiyle geçirdiği süreler, 32 ve 33 ncü madde gereği fiil hizmet zammı, 102 ve EK-8 nci maddeler gereği askerlik hizmet borçlanması ve EK-18 nci madde ve 2829 Sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 4 ncü maddeleri gereği Emekli Sandığı İştirakçiliğinden önce sigortalı olarak çalışılan süreler hesaba katılacaktır.
Davacının 27.07.1994 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığı 27.07.2001 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği fiili iştirakçi olarak fiili hizmetinin 7 yıl olduğu her yıl için 3 ay fiili hizmet zammı da ilave edildiğinde 8 yıl 9 ay hizmeti bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının Emekli Sandığı İştirakçiliğinden önce sigortalı olarak 05.06.1993-20.07.1994 tarihleri arasında 186485586 sigorta sicil numarası ile çalıştığı, bu tarihler arasında 365 gün prim ödediği Eskişehir sigorta İl Müdürlüğünün 14.01.2005 tarihli yazısından anlaşılmaktadır. Bu sürenin de ilave edilmesiyle davacının hizmet süresinin 9 yıl 9 ay olduğu anlaşılmaktadır. Davacı 13.01.2004-31.10.2004 tarihleri arasında 289 gün prim ödemek suretiyle sigortalı olarak çalışmış ise de, bu sürelerin sözleşmesinin fesih tarihinden sonraki tarihlere rastlanması nedeniyle 10 yıllık sürenin hesabında dikkate alınması mümkün değildir. Yine davacı 26.02.1992-26.05.1993 tarihleri arasındaki 450 günlük askerlik hizmetini de borçlanmıştır. Ancak bu sürelerin hizmetten sayılabilmesi için, ilgililerin 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun EK-8 ve 102 nci maddeleri gereğince görevleri ile ilgileri kesildiği tarihten itibaren en geç 6 ay içerisinde ödemelerini yapmış olmaları gerekmektedir. Eskişehir Sigorta İl Müdürlüğünün 10.03.2005 gün ve 17671 sayılı yazısından davacının askerlik borçlanması için, sözleşme fesih tarihi olan 27.07.2001 tarihinden itibaren çok uzun bir süre geçtikten sonra 22.12.2004 tarihinde müracaatta bulunduğu ve 04.01.2005 tarihinde ödeme yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının görevinden ilişiğinin kesilmesinden itibaren 6 aylık süre içerisinde askerlik borçlanmasını yapmadığı için askerlik hizmetinin, fiili hizmetinden sayılmasına imkan bulunmamaktadır. Bu tespitler karşısında sonuç olarak davacının hizmeti toplam olarak 9 yıl 9 ay olup 10 yıllık süreyi tamamlamadığından davacıya adi malûl aylığı bağlanmayıp 2829 sayılı Kanunun 4/2 nci maddesi gereğince, hizmet süreleri toplamının aylık bağlanmasına yeterli olmaması nedeniyle hizmet birleştirilmesi yapılmayarak 7 yıl fiil hizmeti ve 1 yıl 9 ay fiili hizmet zammı olmak üzere toplam 8 yıl 9 ay hizmeti esas alınarak emekli ikramiyesi ödenmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy