(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21, 71) (1632 S. K. m. 166, 168, 171) (492 S. K. m. 13)
DAVANIN KONUSU: Savunma alınmadan verilen disiplin cezaları ile ikaz yazısının iptali istemi
SAVUNMANIN ÖZÜ: Disiplin amirince verilen 05.01.2001 ve 27.11.2001 tarihli disiplin cezalarının Anayasa ve 1602 sayılı Kanun hükümleri gereğince yargı denetimi dışında olduğu, 09.11.2001 tarihli yazının ise aynı hataları tekrar etmemesi amacıyla yapılan bir ikaz olduğu, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi savunulmuştur.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davacı hakkında, 05.01.2001, 09.11.2001 ve 27.11.2001 tarihli disiplin cezalarının şekil unsuru yönünden ağır ve bariz şekilde sakat olmaları nedeniyle yok hükmünde olduklarının tespitine karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Raportör Üye HakYb.M. Aydan AL'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı 12 Şubat 2004 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinde özetle; KARANETte mevcut Personel Bilgi Sistemindeki şahsi sayfasının ceza bilgileri bölümünde herhangi bir savunması alınmadığı halde verilen 2 (iki) adet tecziyenin ceza puanı olarak işleme konulduğunu tespit ettiğini, bu cezaların da 33 ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Kurmay Başkanı tarafından 05 Ocak 2001 tarih ve PER.: 7200-2-01/2 sayılı yazı ile uyarı cezası ile cezalandırıldığını, yine 33ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanı tarafından 27 Kasım 2001 tarih ve PER.: 7200-339-01/2135 sayılı ceza kararı ile 2 (iki) gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığını, her iki cezanın da savunması alınmadan verilmesi nedeniyle yok hükmünde olduklarından iptallerinin gerektiğini, ayrıca 33 ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanının 09 Kasım 2001 gün ve DİS.SB.:2001/2257 sayılı yazısında ADVENTURE EXHANGE 2001 tatbikatı esnasında, tatbikat faaliyetlerini koordine ve kontrol maksadıyla görevlendirilen Tugay Komutan Yardımcısının ordugah nizamiyesinde görevlilerce gereksiz yere uzun süre bekletilerek gerekli hürmetin gösterilmemesi nedeniyle ikaz edildiğini, söz konusu yazının yazıldığı tarih itibariyle As.C.K.nun 171 nci maddesinde Disiplin Amirince verilecek cezalar içerisinde ikaz adı altında herhangi bir ceza yer almadığını, söz konusu yazının cezai işlem mahiyetinin kaldırılması gerektiğini belirterek yürütmenin durdurulmasını ve söz konusu işlemlerin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmeyi durdurma istemi AYİM 3 ncü Dairesi'nin 25.03.2004 gün ve Gensek No: 2004/359, Esas No: 2004/289 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyaları ile savunma ekinde gönderilen gizli bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 23 Aralık 2000 - 02 Ocak 2001 tarihleri arasında yıllık izine gitmeden önce 23 Aralık 2000 tarihli nöbetinin bir başka subay tarafından tutulması için kesin koordine yapmaması sonucu söz konusu nöbetin aksaması nedeniyle As.C.K.nun 168 ve 171 nci maddeleri gereğince 05.01.2001 tarihli uyarı cezası ile cezalandırıldığı, yine yapılan denetlemede bölüğün uygunsuz, tertipsiz ve düzensiz, bölük tesislerinin dağınık, pis ve kontrolden uzak olduğunun tespit edilmesi nedeniyle As.C.K.nun 168 ve 171 nci maddeleri gereğince 27.11.2001 tarihli 2 (iki) gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, özlük ve sicil dosyalarında davacıya söz konusu disiplin cezaları verilmeden önce savunma hakkı tanındığına, ceza kararlarının davacıya tebliğ edildiğine ve 27.11.2001 tarihli 2 (iki) gün göz hapsi cezasının infaz edildiğine dair herhangi bir belge bulunmadığı, davalı idarenin savunması ekinde gönderilen 33 ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığının 16.04.2004 gün ve DIS.SB:2004/642 sayılı yazısında; dava konusu 05.01.2001 tarihli ve 27.11. 2001 tarihli tecziye yazılarının davacının yazılı veya sözlü savunması alınmadan verildiğinin belirtildiği ayrıca 33ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanının 09.11.2001 tarihli yazısı ile Tugay Komutan Yardımcısının ordugah nizamiyesinde görevlilerce gereksiz yere uzun süre bekletilerek gerekli hürmetin gösterilmemesi nedeniyle savunmasının alınmasını müteakiben ikaz edildiği anlaşılmıştır.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun Failin müdafaa hakkı başlıklı 179 ncu maddesi; Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeğe müsaade eder; 181 nci maddesi Bir disiplin cezası resmi surette mahkuma tebliğ edildiği vakit katileşir.(...) B; 182 nci maddesi Ceza, tebliğ olunduğunu müteakip infaz olunur. düzenlemelerini içermektedir.
Söz konusu hükümlerden; disiplin amirlerinin, maiyetinin işlediği disiplin tecavüzü ve kabahatleri nedeniyle ceza vermeden önce ilgiliye savunma hakkı tanımasının gerektiği, cezaların cezalandırılana yazılı tebliğ edildiği anda kesinleşeceği ve yine cezalandırılana tebliğ edildikten sonra infaz edilebileceği anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 129ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş; 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında da (...) disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık bir düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince emrindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da, bu konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir. Hukuki durum böyle olmakla beraber, Türk Pozitif Hukukunda Anayasa ve yasalarda bazı idari işlemlerin yargı denetimi dışı olduğu belirtilmekte ise de tüm idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu yadsınamaz. Nitekim gerek AYİM'in, gerek Danıştay'ın istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları yokluk haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında işlemin iptaline karar verilmektedir.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde istem yoktur, işlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
Dava konusu disiplin cezaları incelendiğinde; 05.01.2001 tarihli uyarı ve 27.11.2001 tarihli 2 (İki) gün göz hapsi cezalarının bir idari işlem olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Yasal düzenlemeler nedeniyle, bu idari işlemler yargı denetimine kapalı ise de; söz konusu disiplin cezalarının yokluk teorisi yönünden incelenmesi ve bir sonuca varılması da zorunludur.
Belirtilen disiplin cezaları değerlendirildiğinde; davacının 05.01.2001 tarihinde uyarı ve 27.11.2001 tarihinde ise 2 (iki) gün göz hapsi cezaları ile cezalandırılmakla birlikte; davalı idarenin savunması ekinde gönderilen 33ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığının 16.04.2004 gün ve DIS. SB: 2004/642 sayılı yazısından açıkça belirtildiği üzere; söz konusu disiplin cezalarının davacının yazılı veya sözlü savunması alınmadan verildiği ve davacıya tebliğ edilmediği anlaşıldığından, ağır ve bariz biçimde sakatlandığı sonucuna varılmıştır.
Davacı hakkında 33ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanının 09.11.2001 tarihli ikaz yazısına ilişkin yapılan değerlendirmede ise; söz konusu ikaz yazısının disiplin amiri tarafından savunma alındıktan sonra disiplin cezası verilmesine gerek görülmeyerek davacının aynı tür hataları tekrarlamaması amacıyla ikaz niteliğinde olduğu, bir disiplin cezası olmadığı ve Askeri Ceza Kanununun 166/A maddesinde disiplin amirlerine verilen astın hatalarını göstermek veya tenkid ve muahaze etmek yetkisi kapsamında tesis edildiği anlaşıldığından; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacı hakkında tesis edilen 05.01.2001 tarihli uyarı cezasının yok hükmünde olduğu anlaşıldığından; Üye J.Kur. Alb. İ.Salim OLGUNER'in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE,
2. Davacı hakkında tesis edilen 09.11.2001 tarihli ikaz yazısının tüm unsurları ile hukuka uyarlı olduğu anlaşıldığından: Üye P.Kur. Alb. Necati YÜKSEL'in ayrışık oyu ve OYBİRLİĞİ ile REDDİNE,
3. Davacı hakkında tesis edilen 27.11.2001 tarihli 2 (iki) gün göz hapsi cezasının yok hükmünde olduğu anlaşıldığından OYBİRLİĞİ ile İPTALİNE,
4. Davanın kısmen kabul kısmen reddedilmiş olması nedeniyle 1602 sayılı AYİM Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin 1/2 nispetinde davacı ve davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, buna göre peşin yatırılan 52,30 YTL. (Elliiki yeni lira otuz yeni kuruş) harcın 1/2si olan 26,15 YTL'nin (Yirmialtı yeni lira onbeş yeni kuruş) davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 1/2ye tekabül eden 26,15 YTL (Yirmialtı yeni lira onbeş yeni kuruş) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE, davacının peşin yatırmış olduğu harçtan geriye kalan 1/2 'nin Milli Savunma Bakanlığı üzerinde BIRAKILMASINA, Milli Savunma Bakanlığı 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğundan ayrıca harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
5. Davacı tarafından peşin yatırılan ve harcanan 11 YTL. (Onbir YTL.) posta pulu bedelinin 1/2'si olan 5,50 YTL.'nin (Beş yeni lira elli yeni kuruş) davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan 1/2'si 5,50 YTL.'nin (Beş yeni lira elli yeni kuruş) Milli Savunma Bakanlığından alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6. Kuvvet ve Kıt'a özlük Dosyaları ile savunma ekinde gönderilen gizli belgelerin aynı usulle Milli Savunma Bakanlığına İADESİNE,
10 ŞUBAT 2005 tarihinde KARAR verildi.
AYRIŞIK OY
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda 22.03.2000 tarihli 4551 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre, disiplin amirlerince verilecek disiplin cezaları; Uyarı, aylık kesilmesi, izinsizlik, sıra harici hizmet, göz hapsi, oda hapsi ve rütbenin geri alınması olarak belirtilmesine rağmen ikaz disiplin cezası düzenlenmemiştir. Davacıya verilen 09.11.2001 tarihli ikaz yazısı incelendiğinde; ikaz yazısının davacıya tebliğ edildiği, şahsi dosyasına konduğu ve sicil belgesine eklenmek üzere Merkez Şube Müdürlüğüne gönderildiği görülmektedir. Bu nedenle 09.11.2001 tarihli ikaz yazısının disiplin cezası gibi sonuç doğurduğu değerlendirilmiş ve işlem hukuka uyarlı görülmüştür. 10.02.2005
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacıya Kurmay Başkanı tarafından verilen 05.01.2001 tarihli yazı incelendiğimde: Yazının konu bölümünde Is.Yzb.Kıvanç ŞERBETÇİ'nin tecziyesi, sonuç bölümünde ise sizi bu defaya mahsus olmak üzere ilgili Kanunun 168 ve 171 nci maddeleri gereğince uyarıyorum, böyle bir hatanın tekerrürü halinde hakkınızda yasal işlem yapılacağının bilinmesini rica ederim, ifadelerine yer verildiği ve dağıtım hanesinde davacıya ve Mrkz. Şb. Md. lüğüne yer verildiği, ancak Kuvvet Personel Başkanlığına gönderilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca daracı hakkında düzenlenen sicil belgesinin cezalar bölümünde de belirtilmemiştir.
Söz konusu yazının bu hali ile bir cezalandırma niteliğinin bulunmadığı, nitekim sonuç bölümünde böyle bir hatanın tekerrürü halinde hakkınızda yasal işlem yapılacağının bilinmesi ifadesine yer verilmek suretiyle, görevin aynı nedenlere bağlı olarak aksamaması için yapılan bir uyarı niteliğinde olduğu ve hukuka aykırı bir yönün bulunmadığını düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılamadım. 10.02.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy