(926 S. K. m. 29, 32, 35, 41, 50) (1602 S. K. m. 21, 35, 40, 45) (2709 S. K. m. 125) (AYİM 1. D. 08.06.1999 T. 1998/953 E. 1999/662 K.)
Davacı, 13.05.2003 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1972 yılında muvazzaf asteğmen olarak mezun olduğunu, asteğmen olarak 6 ay görev yaptığını, 1973 yılı Mart ayında teğmen olduğunu diplomasındaki mezuniyet yılı, emeklilik kesenek çizelgesi, OYAK kesinti çizelgesi dikkate alındığında 31 hizmet yılını doldurduğunu belirterek, yedek subaylıktan teskere bırakarak Silahlı Kuvvetlerde görev alan diğer subaylar gibi asteğmenlikte geçen 6 aylık sürenin fiili hizmetten sayılarak 1972 neşetli subaylar ile birlikte Ağustos 2003 tarihinde kadrosuzluktan emekli edilmesi isteminin reddi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı idarenin kesin hüküm ve süreaşımı itirazında bulunması nedeniyle öncelikle bu hususlar incelenmiştir. Davacı vekilinin 13 Nisan 1988 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesi ile Ankara Devlet Konservatuarının 5 yıllık yükseköğrenimli bando şefliğinden mezun olmasına karşın, bu öğrenim süresinin sadece 2 yılının yükseköğrenimden sayılması, 3 yılının sayılmaması nedeniyle 5 yıllık yükseköğrenimin tamamına göre nasıp düzeltilmesi yapılmaması işleminin iptali istemi, AYİM 1 nci Dairesinin 18 Nisan 1989 tarih ve Esas:1988/238, Karar; 1989/141 sayılı kararı ile, dava konusu nasıp düzeltme istemi olarak belirlenerek, süre aşımı nedeniyle reddedilmiştir.
Görüldüğü üzere AYİM 1 nci Dairesinin kesin hüküm itirazına konu edilen kararı nasıp düzeltme talebine ilişkindir. Uyuşmazlık konusu davada ise davacı 926 sayılı Personel Kanununun 35 nci maddesinin (e) bendinde düzenlenen ve olay tarihinde yürürlükte bulunan yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenlerin, yedek subaylık hizmetleri bekleme sürelerinden sayılır ve subaylığa nasıpları yedek subay okuluna katıldıkları ayın son gününe götürülür .... düzenlemesinden yararlandırılmak suretiyle kadrosuzluktan emekli edilme işleminin tesisini talep etmektedir.
Her iki davanın konu ve sebeplerinin farklı olması nedeniyle davalı idarenin kesin hüküm itirazına itibar edilmemiştir. Davalı idarenin süreaşımı itirazı da incelenmiştir. Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse resen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 Sayılı Kanunun Dava Açma Süresi başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; ...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren on beş gün sonra başlar... hükmü yer almaktadır.
Yine aynı Kanunun İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sükûtu başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. hükmünü amirdir.
35/b maddesinde ise; İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. denmektedir.
Aynı Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir. Davacı tarafından, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 35/b maddesi kapsamında, kadrosuzluktan emekli edilme talebini içeren 07.03.2003 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat edildiği, 60 günlük cevap süresinin 07.05.2003 tarihinde sona erdiği ve davacının bekleme süresinin dolmasından itibaren 60 günlük dava açma süresi içerisinde 13.05.2003 tarihinde AYİM kaydına giren dilekçesi ile dava açmış olması nedeniyle davada süre aşımının bulunmadığı anlaşıldığından davalı idarenin süreaşımı itirazına itibar edilmemiştir.
İptal davasının açılabilmesi için davacı bakımından objektif ehliyet koşulundan başka iptalini istediği idari işlem ile aralarında bir menfaat ilişkisinin varlığı aranmaktadır. İptal davalarına özgü olan, davacı ile iptali istenen işlem arasındaki menfaat ilişkisinin gerekliliğine sübjektif ehliyet denilmektedir.
Sübjektif ehliyet, 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/1.maddesinde 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı, yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları ... doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır ... şeklinde düzenlenmiştir.
Dava konusu işlemde davacının 31 hizmet yılını doldurmayı müteakiben 29.09.2003 tarihinde kendi isteği ile emekliye ayrılmış olması nedeniyle davada sübjektif ehliyet koşulunun bulunup bulunmadığı araştırılmış, Dairemizin 31 Mart 2004 tarihli ara kararı ile Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünden davacıya kadrosuzluk tazminatının ödenip ödenmediği, aldığı emekli ikramiyesi ile halen aldığı emekli maaşının ve Kara Harp Okulundan 1972 yılında mezun olan ve 30.08.2003 yılında kadrosuzluk nedeniyle emekli edilen kıdemli albay rütbesinde bir personelin aldığı emekli ikramiyesi ile halen aldığı emekli maaşını gösterir belgelerin gönderilmesi istenilmiş, ara kararı cevabına ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacıya 30.08.2003 tarihinde emekliye ayrılan personele olduğu gibi kadrosuzluk tazminatının, 34.546.950.000.TL. emekli ikramiyesinin ve 2.029.810.000. TL. emekli maaşının ödendiği, ancak 2.422.380.000. TL. emekli ikramiye farkının ödenmediği anlaşıldığından davacının subjektif ehliyetinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle dava konusu işlemin yargı denetimine tabi olup olmadığı hususunda yapılan incelemede; Davacının dava dilekçesinde yedek subaylıktan teskere bırakarak Silahlı Kuvvetlerde görev alan diğer subaylar gibi asteğmenlikte geçen 6 aylık sürenin fiili hizmetten sayılarak Yüksek Askeri Şuranın 1972 nasıplı albayların 30.8.2003 tarihinde kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevklerine ilişkin kararının kendisine de uygulanmasını talep etmesi, Yüksek Askeri Sura kararın iptaline ilişkin bir isteminin bulunmaması nedeniyle, dava konusu işlemin Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında olduğunu hükme bağlayan Anayasasının 125 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 1602 sayılı AYİM Kanunun 21 nci maddeleri kapsamında olmadığı ve yargı denetimi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davada kesin hüküm ve süreaşımının bulunmadığı, davacının sübjektif ehliyet koşuluna sahip olduğu anlaşıldığından davanın esasına geçilmiştir.
Dava, özlük ve tahsis dosyalarındaki bilgi ve bilgelerin incelenmesinden; Davacının 1967 yılında Ankara Devlet Konservatuarı Bando şefliği bölümünde Silahlı Kuvvetler hesabına öğrenim görmeye başladığı, Devlet Konservatuarı Öğretim ve Sınav Yönetmeliğine göre 5 yıl süreli olan eğitimin 2 yılının yüksekokul olarak kabul edildiği, 28.09.1972 yılında mezun olan davacının 30.09.1972 yılında asteğmen olarak nasbedildigi, 30.03.1973 yılında teğmen rütbesine, 30.08.1976 tarihinde üsteğmen rütbesine, 30.08.1997 yılında albay rütbesine terfii ettiği, 30.08.1999 yılında kıdemli albay olduğu, Devlet Konservatuarı Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinde 1979 yılında yapılan bir değişiklikle bando şefliği bölümünde yüksek öğrenim süresinin 4 yıla çıkarıldığı, davacının yönetmelik hükümlerinin geriye götürülerek Devlet Konservatuarında öğrenim gördüğü 3 yıllık öğrenim süresinin yüksek öğrenim olarak kabul edilerek, nasbinin düzeltilmesi isteminin, AYİM 1 nci Dairesinin 18 Nisan 1989 tarih ve Esas:1988/238, Karar:1989/141 sayılı kararı ile süre asimi nedeniyle reddedildiği, davacının 07.03.2003 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek; yedek subaylıktan müracaat edip asteğmen olarak görev yapmış olan bütün sınıflardaki muvazzaf arkadaşlarının asteğmenlik hizmet sürelerinin fiili hizmetten sayıldığını, 1972 yılında başlayan 31 yıllık fiili hizmet süresini Ağustos 2003 yılında dolduracağını, bu nedenle 1972 neşetli subaylarla birlikte kadrosuzluktan emekliye sevk edilmesi talebinin, davalı idare tarafından zımnen reddedildiği ve davacının 13.05.2003 tarihinde işlemin iptali istemini içeren işbu davayı açmayı müteakiben 29.09.2003 tarihinde istekle emekliye ayrıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının dava dilekçesindeki talebi, yedek subaylıktan teskere bırakıp Silahlı Kuvvetlerde görev alan diğer subaylar gibi asteğmenlikte geçen hizmet süresinin bekleme süresinden sayılarak 1972 nasıplı subaylar gibi 30.08.2003 tarihinde kadrosuzluktan emekli edilmesine ilişkindir.
926 sayılı Personel Kanununun davacının asteğmen nasbedildigi tarihte yürürlükte olan 35 nci maddesi Muhtelif okulları bitiren subayların nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır:
a) Harp okullarını bitirenler, o yılın 30 Ağustosunda teğmen nasbedilirler.
b) Yedek subay okulunu bitirenler, bitirdikleri ayın sonunda asteğmen nasbedilirler.
c) Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okulları bitirenler, askerlik eğitimini de başarı ile bitirdikleri takdirde, bunlardan tahsil süresi Harp okulu öğrenim süresi kadar veya daha fazla olanlar teğmenliğe, tahsil süresi harp okulu öğrenim süresinden yıl olarak az olanlar asteğmenliğe, fakülte veya yüksekokulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olmak üzere nasbedilirler. Aynı sınıfta subaylığa nasbedileceklerin sınav tarihleri arasında fark bulunduğu takdirde nasıpları en son sınav tarihinde birleştirilir.
d) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesabına bitirip ara vermeden branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçmek isteyenler şartları haiz oldukları ve askerlik eğitimini de başarı ile bitirdikleri takdirde c fıkrasına göre subaylığa nasbedilirler. Ancak bunlardan fakülteleri bitirdikleri tarih ile müracaat tarihleri arasında fark bulunanların nasıpları katıldıkları askeri eğitimin başlangıç tarihine götürülür.
e) Yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenlerin, yedek subaylık hizmetleri bekleme sürelerinden sayılır ve subaylığa nasıpları yedek subay okuluna katıldıkları ayın son gününe götürülür.... düzenlemesini içermektedir. Görüldüğü üzere bir statü kanunu olan 926 sayılı Personel Kanununun 35 nci maddesi yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenler ile Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okulları bitirmek suretiyle muvazzaf subaylığa geçirilenlerin statülerini ayrı düzenlemiştir. Bu nedenle davacıya, yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenlerin subaylığa nasbını düzenleyen 926 sayılı Personel Kanununun 35 nci maddesinin e) bendinin uygulanması statü farklılığı nedeniyle mümkün değildir.
926 sayılı Personel Kanununun 41 nci maddesinin c) bendi, rütbe bekleme süresini tamamlamış olan albaylardan Yüksek Askeri Şura tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen miktar kadarı 50 nci maddenin (a) bendine göre kadrosuzluktan emekliye sevk edileceklerini,
Kanunun 50 nci maddesinin a bendinin 2 numaralı alt bendine göre bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda bir üst rütbeye yükselemeyen albayların subaylığa nasıpları en eski ve aynı nasıplı olanları arasından, öncelikle 38 ve Ek-1 inci maddelerde belirtilen terfî şartlarını haiz olmayanlardan başlamak üzere yeteri kadarının emekliye sevk edileceklerini düzenlemektedir.
Kanunun Tarifler başlığını taşıyan 3 ncü maddesinde nasıp, İlk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihi olarak tanımlanmaktadır.
Personel Kanununun ilgili hükümlerinden albayların Yüksek Askeri Şura kararı ile kadrosuzluktan emekli edilme işlemlerinin nasıp tarihine göre belirlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim Dairemizin 16 Haziran 2004 tarihli ara kararı ile Yüksek Askeri Şurada 30.08.2003 tarihinde hangi şartları taşıyan albayların kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilmesi hususunda karar alındığının bildirilmesi istenilmiş, verilen ara kararı cevabında 1972 neşetli ve bunlarla işleme tabi albayların 30 Ağustos 2003 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 926 sayılı Personel Kanununun 41 nci ve 50/A maddeleri gereğince kadrosuzluktan emekli edilmelerine karar verildiği bildirilmiştir.
Davacının 30.09.1972 tarihinde asteğmen rütbesinde muvazzaf subay olarak göreve başladığı ve ilk subaylığa nasbinin 30.09.1972 olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak kadrosuzluktan emekli edilme işleminde nasıpları en eski ve aynı nasıplı olanları arasında yeteri kadarı emekliye sevk edilirken, madde düzenlemesinde subaylığa ilk nasıptan söz edilmemiş, en eski nasıp kavramına yer verilmiştir.
926 sayılı Personel Kanununun 29 ncu maddesine göre Türk Silahlı Kuvvetlerindeki subay rütbeleri: Asteğmen, Teğmen, Üsteğmen, Yüzbaşı, Binbaşı, Yarbay, Albay, Tuğgeneral Tuğamiral, Tümgeneral-Tümamiral, Korgeneral-Koramiral, Orgeneral-Oramiral, Mareşal Büyükamiral olarak belirlenmiştir.
926 sayılı Personel Kanununun En Çok Bekleme Süreleri başlığını taşıyan 32 nci maddesinin a) bendi; öğrenim süreleri dört yıldan az olan yüksek okul mezunu subayların teğmenlik bekleme süreleri, Harp Okulu mezunu emsalleri kendilerine yetişinceye kadar devam eder düzenlemesini içermektedir.
Harp Okulunun 1969 yılında 3 yıla çıkarılmış olması nedeniyle, davacının emsali olan ve 1970 yılında Harp Okuluna giren subaylar, 1973 yılında teğmen rütbesi ile Silahlı Kuvvetlerde göreve başladıkları ve 30.08.1973 yılında üsteğmen rütbesine yükseldiklerinden, davacı öğrenim süresi dikkate alınmak suretiyle teğmen rütbesinde 3 yıl 6 ay rütbe bekleme süresine tabi tutularak 30.08.1973 tarihinde üsteğmen rütbesine yükseltilmiştir.
926 sayılı Personel Kanununun 41 ve 50 nci maddesinin a bendinin 2 numaralı alt bendinde bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda bir üst rütbeye yükselemeyen albayların subaylığa nasıpları en eski ve aynı nasıplı olanlar arasından emekliye sevk edilecekleri düzenlenmekle birlikte, subaylığa nasbi en eski ifadesinden ne anlaşılması gerektiği hususu uyuşmazlığın çözümünde önem taşımaktadır.
İşlem tarihindeki düzenlemelere göre, Davacının durumunda olduğu gibi öğrenim süresi harp okulundan yıl olarak eksik öğrenimi bulunanlar Silahlı Kuvvetlere teğmen rütbesi yerine asteğmen rütbesi ile katılmakta ve teğmenlik rütbe bekleme süreleri Harp Okulu mezunu subaylar kendilerine yetişinceye kadar devam etmektedir.
Yasa koyucunun bu düzenlemesinden, eş zamanlı olarak öğrenime başlayan ancak öğrenim sürelerine göre farklı zamanlarda Silahlı Kuvvetlerde göreve başlayan personel arasında terfii, kıdem ve kadrosuzluktan emekli edilme gibi durumlarda, öğrenim süresi daha uzun olan personel aleyhine meydana gelecek olumsuzlukları giderme amacını taşıdığı anlaşılmaktadır.
Aksi durumun kabulü halinde bir yıl eksik öğrenimli personelin diğer personelle aynı özlük haklara sahip olması sonucunu doğuracağı açıktır.
Bu düzenlemelerden Harp Okulundan yıl olarak eksik olan öğrenim süresinde; teğmenlik rütbe bekleme süresinin Harp Okulu mezunu emsallerin yetişinceye kadar uzatılarak, üsteğmenlik rütbesine yükselme sırasında nasbin düzeltilmesi öngörüldüğünden, subaylığa en eski nasbin, ilk subaylığa nasıp tarihi olarak kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Benzer davalarda da AYİM 1 nci Dairesinin 08.06.1999 gün ve Esas no: 1998/953, Karar No: 1999/662; 06.06.1995 gün ve Esas no:1994/1284, Karar no: 1995/619 sayılı kararlarında aynı yönde karar verildiği görülmektedir. Belirtilen bu yasal düzenlemeler karşısında Ankara Devlet Konservatuarında 2 yıllık yüksek öğrenime 1970 yılında başlayan davacının, Harp Okulunda aynı yıl 3 yıllık yüksek öğrenime başlayan ve 1973 yılında mezun olan personelle birlikte isleme tabi tutularak, 30.08.2003 tarihinde kadrosuzluktan emekli edilmeme işleminin yetki, sebep, sekil, konu ve maksat yönlerinden hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
926 Sayılı Personel Kanununun 41 inci maddesinde; her yılın 30 Ağustos tarihinden sonra uygulanacak kadroların rütbe, sınıf (varsa branş) belirterek Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığının teklifi üzerine Genel Kurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tespit edileceği, tesbit edilen bu kadrolar içindeki albay miktarının, her yıl Yüksek Askeri Şuranın tasvibine sunulacağı ve Yüksek Askeri Şuraca miktar ile ilgili karar alınacağı, rütbe bekleme süresini tamamlamış olan albaylardan Yüksek Askeri Şura tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tesbit edilen miktar kadarının 50 nci maddenin (a) bendine göre kadrosuzluktan emekliye sevk edileceği düzenlenmiştir.
Aynı kanunun 50/a-2 maddesinde bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda bir üst rütbeye yükselemeyen albayların subaylığa nasıpları en eski ve aynı nasıplı olanlar arasında öncelikle 38 ve Ek-1 inci maddelerinde belirtilen terfi şartlarını haiz olmayanlardan başlamak üzere yeteri kadar emekliye sevk edileceği belirtilmiştir.
Yüksek Askeri Şuranın 01.08.2003 tarih ve 03/2 sayılı kararı ile 1972 neşetli ve bunlarla isleme tabi albayların 30 Ağustos 2003 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 926 Sayılı Personel Kanununun 41 inci ve 50/A maddeleri gereğince kadrosuzluktan emekli edilmelerine karar verildiği bildirilmiştir.
Neşet; Peyda olma, bir yerden zuhur etme, ileri gelme, naşı olma (Necat BİRİNCİ ve Arkadaşları. Mükemmel Osmanlıca Lügati, Türk Dil Kurumu Ankara 2002 s.401) Meydana gelme, ileri gelme, çıkma, yetişme (Ferit DEVELİOĞLU Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Lügat, 17. Baskı 2000 s.825) olarak tarif edilmektedir.
Yüksek Askeri Şurada 1972 neşetli ve bunlarla isleme tabi albayların 30 Ağustos 2003 tarihinden itibaren kadrosuzluktan emekli edilmeleri kararlaştırılmıştır. Neşet meydana gelme, yetişme, bir yerden zuhur etme anlamında kullanılmaktadır. Yüksek Askeri Şura kararında neşetli kelimesinin kullanılması nedeniyle 1972 yılında subay nasbedilen personelin 30 Ağustos 2003 tarihinden itibaren kadrosuzluktan emekli edilmesi gerektiği anlaşılmalıdır. 926 Sayılı Kanunun 50/a-2 maddesi gereği bir üst rütbeye yükselemeyen albayların subaylığa nasıpları en eski olanından başlamak üzere kadrosuzluktan emekliye sevk edilecektir. Bu kanuni düzenlemeye göre kadrosuzluktan emekliye sevke subaylığa nasbi en eski olanından başlanacaktır. 926 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde nasbin ilk subaylığa başlama tarihi olduğu tanımlanmıştır. Yüksek Askeri Sura Kararında neşet kelimesinin özellikle seçilmiş olduğu dikkate alındığında burada subaylığa nasıp tarihinin, kaynaktan çıktığında ilk subay nasbedilme tarihinin esas alınması gerekir.
Nasıp ile nasıp düzeltilmesi farklı kavramlardır. Nasıp, personel kanununun 3 üncü maddesinde tanımlanmış olmasına rağmen nasıp düzeltilmesinin kanunda yapılmamış, Personel Kanununun 36 nci maddesinde Kazai ve idari kararlar ile lisansüstü eğitim nedeniyle nasıp düzeltilmesi yapılacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Kazai ve idari kararlar ile lisansüstü eğitim, üstün başarıdan dolayı erken terfi veya öğrenim süresinden dolayı düzeltilen nasıp tarihinin kadrosuzluktan emekliliğe esas alınması halinde farklı sonuçlar ortaya çıkacaktır.
Bilindiği gibi firar ve izin tecavüzünde geçen süre ile hürriyeti bağlayıcı mahkumiyetle sonuçlanan tutukluluk süreleri hizmetten sayılmadığından bu gibi personelin nasıp tarihi emsalinden ileriye götürülecektir. Akademi öğrenimini tamamlayan, lisansüstü eğitim yapan, erken terfi eden personele kanunun 36 nci maddesi gereği kıdem verilerek nasıp tarihi geriye alınacak, özlük hakları yönünden kendisinden önce mezun olanlarla işlem görecektir.
Düzeltilen nasıp tarihinin kadrosuzluktan emekli edilmeye esas olarak kabul edilmesi durumunda firar eden, mahkumiyet alan personele Türk Silahlı Kuvvetlerinde daha fazla hizmet etme süresi tanınması yanında erken terfi eden, lisansüstü eğitim yapan, akademi bitiren, temayüz etmiş personelin Silahlı Kuvvetlerde daha az süre hizmet etmesine neden olunacaktır. Meydana gelecek bu sonuçta kişi ve kamu yararı bulunduğunu söyleyebilmek mümkün değildir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 26 Mayıs 1994 tarih 1993/13-12 E.K. Sayılı Kararında Yüksek Askeri Şuranın 23.12.1991 gün ve 4 sayılı kararı ile albaylar için öngörülen toplam hizmet süresinin 30.08.1993 tarihinden geçerli olarak 32 yıldan 31 yıla indirilmesinin kararlaştırıldığı belirtilmiştir. Yüksek Askeri Şurada 1972 neşetli ve bunlarla isleme tabi olan albayların 30 Ağustos 2003 tarihinden itibaren kadrosuzluktan emekli edilmelerine karar verilerek 30 Ağustos 2003 tarihine kadar albayların 31 yıl hizmet etmelerinin amaçlandığı görülmektedir. 1972 neşetli albayların emekliye sevk edilmesi suretiyle bu amaç gerçekleştirilmiştir.
Somut dava konusu olaya dönüldüğünde dosya kapsamından davacının 28.09.1972 yılında Ankara Devlet Konservatuarından mezun olduğu (neşet ettiği), 30.09.1972 tarihinde asteğmen (subay) nasbedildigi, 30.08.2003 tarihinde emekli olduğu, 31 yıl Silahlı Kuvvetlerde görev yaptığı anlaşılmıştır.
Davacının mezun olduğu okulun mezuniyet tarihinde iki yılının yüksek okul sayılması, aynı tarihte Harp Okulunda öğrenim süresinin 3 yıl olması nedeniyle o tarihte yürürlükte olan 926 Sayılı Kanunun 35/c maddesi gereği asteğmen nasbedilmistir. Davacının öğrenim süresinin Harp Okulundan az olması rütbedeki bekleme süresi ile ilgilidir. Davacının ilk subaylığa (asteğmen), nasbı 1972 yılında gerçekleşmiştir. İlk Subaylığa nasıp tarihinin ve 31 yıl hizmet ettiğinin esas alınarak davacının kadrosuzluktan emekliye sevki gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bulunan işlemin iptaline karar verilmesi görüsü ile davanın reddi yönünde oluşan karara katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy