(5434 S. K. m. 32) (3153 S. K. m. 1, 3) (Radyasyon Güvenliği Tüzüğü m. 2) (Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği m. 4, 10, 15)
Davacı vekili, 04 Mart 2004 tarihinde kayda geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin Hv.K.K. lığı Hv. Loj.K.lığı İstihkam İnşaat Altyapı ve Tesisler Daire Başkanlığı emrinde Laboratuar Teknisyeni olarak 26 Eylül 1992 tarihinden bu yana çalıştığını, müvekkilinin mesleği gereği radyoaktif madde ve iyonizan radyasyon içeren nükleer kaynaklı cihazlarla çalışmak zorunda kaldığını, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 32 nci maddesinin (h) fıkrası gereğince 3 ay fiili hizmet zammından faydalanması gerekirken müvekkilinin bu yöndeki talebinin idare tarafından reddedildiğini belirterek müvekkilinin fiili hizmet zammından faydalandırılmaması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının Hv.K. Loj.K.lığı İstihkam İnşaat ve Altyapı Tesisler Daire Başkanlığı emrinde laboratuar teknisyeni olarak görev yaptığı, bu görevi 26 Eylül 1992 tarihinden itibaren yürüten davacının 5434 sayılı Kanunun 32/h maddesi uyarınca fiili hizmet zammından yararlanmak için yaptığı başvuruya Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 06.01.2004 gün ve B.07.EMS.0.11.01.12/63.456.133 sayılı ve Hv. Loj. K.lığının 27.01.2004 gün ve İd. Ynt. Bşk.:4321 - 105.04 PER.Ş.(Svl.Me) sayılı yazıları ile olumsuz cevap verildiği bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla fiili hizmet zammından yararlandırılmama işleminin iptali istemiyle dava açtığı anlaşılmaktadır.
AYİM 3 ncü Dairesinin 03 Ocak 2005 tarihli ara kararı ile; davanın görüm ve çözümüne esas olması nedeniyle birliği komutanlığından; davacının görevli olduğu araştırma laboratuarının, 85/9727 sayı ve 24.7.1985 günlü Radyasyon Güvenliği Tüzüğü hükümleri uyarınca, radyasyon güvenliği bakımından giriş ve çıkışları özel denetime ve içerisindeki çalışmaların özel kurallara bağlı olduğu denetimli alan olup olmadığı, davacının iyonizan radyasyon içeren nükleer kaynaklı cihazlarla bilfiil çalışıp çalışmadığı, davacının iyonizan radyasyon içeren nükleer kaynaklı cihazlarla çalışmasını müteakip geri kalan günlük hizmetini araştırma laboratuarında geçirip geçirmediği, davacı günlük hizmetini sürekli olarak araştırma laboratuarında geçirmiyor ise; iyonizan radyasyon içeren nükleer kaynaklı cihazlarla günde ne kadar süre ile çalıştığı ve çalışılmayan sürelerde nerede bulunduğu ve belirtilen hususların müfreze laboratuarlarında ne şekilde gerçekleştirildiğinin bildirilmesi istenilmiş, verilen ara kararı cevabında; davacının çalıştığı cihazların mobil kullanıma uygun imal edilmesi nedeniyle kapalı durumda iken çevreye radyasyon yaymasının mümkün olmadığı, çalışırken ise belirtilen tüzük hükümlerine göre denetimli alan kapsamına girdiğinin TAEK ile yapılan görüşmede öğrenildiği, davacının söz konusu cihazlarla inşaat sezonu süresince yaklaşık 6 ay çalıştığı, inşaat sezonu dışındaki sürelerde ayrı bir depoda kapalı olarak muhafaza edildiği, söz konusu cihazların Radyasyon Güvenliği Tüzüğü hükümleri uyarınca TAEK denetimine bağlı olduğunun belirtildiği ve davacının inşaat sezonu süresince aldığı radyasyon miktarını gösterir ölçümlerin gönderildiği anlaşılmıştır.
Müteakiben AYİM 3 ncü Dairesinin 13 Şubat 2005 tarihli ara kararı ile Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan; davacının birliği komutanlığınca gönderilen bilgi ve belgelerde gönderilmek suretiyle davacının çalıştığı araştırma ve müfreze laboratuarının, radyum ve benzeri iyonizan radyasyon laboratuarı niteliğinde ve denetimli alan olup olmadığı ayrıca davacının maruz kaldığı doz miktarı uyarınca radyasyon görevlisi sayılıp sayılamayacağının bildirilmesi istenilmiş, verilen ara kararı cevabında; söz konusu cihazlar ile çalışma yapıldığı sürece Radyasyon Güvenliği Tüzüğü ve Yönetmeliği hükümlerinde belirtilen radyasyon alanları (Denetimli, gözetimli alan) tanımına girdiği ve bu cihazlarla çalışan personelin aynı Tüzük ve Yönetmelik hükümleri gereğince Radyasyon Görevlisi sayılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak mevzuat hükümleri incelendiğinde; 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 32nci maddesi h) fıkrasının, mesleği olan ve bu sebeple röntgen radyum ve benzeri iyonizan radyasyonlarla bilfiil çalışan tabip, teknisyen, sağlık memuru, radyasyon fizikçisi ve teknisyeni ve iyonizan radyasyonla yine bilfiil çalışan bilumum personel ve yardımcıları olan iştirakçilerin mesleği icabı röntgen, radyum ve benzeri iyonizan radyasyon laboratuarlarında geçirdikleri her yıl için 3 Ay sürenin ekleneceğini; Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün 2/K maddesinde Radyasyon Görevlisinin Sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişidir.-Denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak veya ara sıra çalışan kişiler radyasyon görevlisi sayılmazlar şeklinde tanımladığı; aynı maddenin (D) bendinde Radyasyon kaynağının: İyonlaştırıcı radyasyon yayınlayan radyoaktif maddelerle radyasyon yayınlayıcı veya üretici aygıtlardır., (I) bendinde Denetimli Alanlar Radyasyon güvenliği bakımından giriş ve çıkışları özel denetime ve içerisindeki çalışmaların özel kurallara bağlı olduğu alanlardır. şeklinde tanımlandığı; Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 4/h maddesinde radyasyon görevlisinin Bu yönetmeliğin 10 ncu maddesinde belirtilen yıllık doza maruz kalma olasılığı bulunan ve bu yönetmeliğin 15 nci maddesinde belirtilen denetimli ve gözetimli alanlarda görevi gereği radyasyon kaynağı ile çalışan kişi olarak tanımlandığı; Yönetmeliğin 10 ncu maddesinin (a) bendinde Radyasyon görevlileri için etkin doz herhangi bir yılda 50 m. SV. i, ardışık beş yılın ortalaması ise 20 m. Sv. i geçemez. El ayak veya deri için yıllık eşdeğer doz sınırı 500 m. Sv. Gözmerceği için 150 m. Sv. dir olarak belirtildiği görülmektedir.
Davacının mesleği nedeniyle radyum ve benzeri iyonizan radyasyonlarla bilfiil çalıştığı ve yıllık aldığı doz miktarı nedeniyle radyasyon görevlisi olduğu açıktır. Esasen belirtilen bu hususlarda taraflar arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlık davacının çalışma süresi itibariyle günde beş saatten fazla çalışmamış olması nedeniyle fiili hizmet zammından yararlanıp yararlanamayacağı konusunda oluşmaktadır.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 32nci maddesinin h) fıkrası, mesleği olan ve bu sebeple röntgen radyum ve benzeri iyonizan radyasyonlarla bilfiil çalışan tabip, teknisyen, sağlık memuru, radyasyon fizikçisi ve teknisyeni ve iyonizan radyasyonla yine bilfiil çalışan bilumum personel ve yardımcıları olan iştirakçilerin mesleği icabı röntgen, radyum ve benzeri iyonizan radyasyon laboratuarlarında geçirdikleri her yıl için 3 Ay sürenin ekleneceğini düzenlemekte, bu çalışmaların günde belli bir çalışma süresinin karşılanması koşulunu aramamaktadır.
Nitekim Danıştay 3 ncü Dairesinin 05.11.1982 gün ve 1982/4809 Esas sayılı kararında da Emekli Sandığı Kanununun 32nci maddenin h) fıkrasında fiili hizmet müddeti zammının tanınması için işleri bilfiil yapmanın yeterli görüldüğü ayrıca bu işlerde yapılan çalışmanın süresi ile ilgili bir sınırlamanın getirilmediği belirtilmiştir.
Davalı idare tarafından ileri sürülen 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi Ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanunun 1 nci maddesi, münhasıran röntgen şua vasıtasile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radyom veya dariyom emanasiyonu yahut dariyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletleriyle tedavi yapmak için müessese açmanın Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekâletinin iznine bağlı olduğunu, 3 ncü maddesi birinci maddede yazılı müesseselerin bina vasıfları ve hastalarla mütehassısları ve orada çalışan veya bulunan başkalarının elektrik cereyanı ve röntgen şua ve radyom arızalarından korunacak tertiplerle bunlara ait levazımın şartları ve radyom için bir müessesede bulunması lâzım gelen en az miktar ve elektrikle tedaviye mahsus aletlere ait vasıf ve şartlar hakkında bir nizamname yapılacağını düzenlemektedir.
Görüldüğü üzere belirtilen düzenlemeler teşhis ve tedavi müesseselerinin açılma koşullarını belirleyen hükümlere ilişkindir bu nedenle dava konusu uyuşmazlığa uygulanma imkanı bulunmamaktadır.
Diğer yandan Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün 2 nci maddesinin K bendinde Radyasyon görevlisi, sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişidir. Denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak veya ara sıra çalışan kişiler radyasyon görevlisi sayılmazlar. düzenlemesini içermektedir.
Radyasyon güvenliğinin sağlanmasını gerektiren her türlü tesis ve radyasyon kaynağının zararlı etkilerinden kişileri ve çevreyi korumak için alınması gereken her türlü tedbiri ve yapılması gereken faaliyetlerle ilgili hususları belirleyen Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 4 ncü maddesinin h) bendi Radyasyon Görevlisini; Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde belirtilen yıllık doza maruz kalma olasılığı bulunan ve Yönetmeliğin 15 inci maddesinde belirtilen denetimli ve gözetimli alanlarda görevi gereği radyasyon kaynağı ile çalışan kişi olarak tanımlamakta, 10 ncu maddesinin değişik a bendi (R.G.: 29.9.2004 25598 / m.3) Radyasyon görevlileri için etkin dozun ardışık beş yılın ortalamasının 20 mSv'i, herhangi bir yılda ise 50 mSv'i geçemeyeceği, Yönetmeliğin 15 nci maddesi de maruz kalınacak yıllık dozun 1 mSv değerini geçme olasılığı bulunan alanların radyasyon alanı olarak nitelendirileceğini ve radyasyon alanlarının radyasyon düzeylerine göre; radyasyon görevlilerinin giriş ve çıkışlarının özel denetime, çalışmalarının radyasyon korunması bakımından özel kurallara bağlı olduğu ve görevi gereği radyasyon ile çalışan kişilerin ardışık beş yılın ortalama yıllık doz sınırlarının 3/10'undan fazla radyasyon dozuna maruz kalabilecekleri alanların Denetimli Alanlar, yıllık doz sınırlarının 1/20'sinin aşılma olasılığı olup, 3/10'unun aşılması beklenmeyen, kişisel doz ölçümünü gerektirmeyen fakat çevresel radyasyonun izlenmesini gerektiren alanların Gözetimli Alanlar olarak tanımlandığı görülmektedir.
Davacının inşaat sezonu süresince söz konusu radyasyon kaynaklı cihazlarla çalıştığı sürenin devamlı nitelikte olduğu ve bu çalışma sırasında aldığı doz miktarı itibariyle radyasyon görevlisi sayılması gerektiği açıktır.
Kaldı ki, Başbakanlık Atom Enerjisi Kurumunun ara kararı cevabında da davacının radyasyon görevlisi sayılmasını gerektirecek miktarda yıllık doza maruz kaldığı belirtilmiştir.
Bu tespitler karşısında; davacının, çalışma koşullarının diğer memurlara nazaran daha yıpratıcı olması nedeniyle bu durumu telafi etmeye yönelik 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 32 nci maddesinin (h) bendi uyarınca radyasyon kaynakları ile çalıştığı süreyle orantılı olarak fiili hizmet müddeti zammından yararlandırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka ve kanuna uyarlık görülmediğinden işlemin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare işleminin iptal edilmesi nedeniyle davacının radyasyon kaynakları ile çalıştığı sürelere ilişkin hesaplanacak fiili hizmet müddeti zammına ilişkin karşılık ve keseneklerin Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne gönderilmesi de hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının radyasyon kaynakları ile çalıştığı süreyle orantılı olarak fiili hizmet müddeti zammından yararlandırılmaması işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Hava Kuvvetleri Lojistik Komutanlığı İstihkam İnşaat Alt yapı ve Tesisler Daire Başkanlığı emrinde Sivil Memur laboratuar teknisyeni olarak çalıştığı, Hava Lojistik Komutanlığı İstihkam İnşaat Altyapı ve Tesisler Daire Başkanlığı envanterinde nükleer kaynaklı HUMBOLD ve Troksler marka yoğunluk/nem ölçme ve Bitüm tayin cihazları bulunduğu, bu cihazların mobil kullanıma uygun olarak imal edildiğinden radyasyon güvenliği bakımından kapalı durumda olduğunda etrafa radyasyon yaymasının mümkün olmadığı, çalışırken de radyasyon güvenliği tüzüğü hükümlerine göre denetimli alan kapsamına girdiği, Hava İstihkam İnşaat Tabur Komutanlıklarının inşaat sezonu süresince (yaklaşık 6 ay) Hava Kuvvetleri Komutanlığına bağlı birliklerde gerçekleştirdiği inşaat faaliyetlerinin kalite kontrol hizmetlerinde envanterde bulunan bu cihazlarla davacı tarafından arazi şartlarında inşaat faaliyetlerinin kalite kontrol hizmetlerinin yapıldığı, bu kalite kontrol hizmetlerinin yaklaşık altı ay içerisinde 60.000 m² lik alt yapılı olarak beton kaplanması imalatları süresince toplam çalışma süresinin 127,5 saat (5,3 gün) olduğu, davacının radyasyon ihtiva eden nükleer kaynaklı cihazlarla çalışmasını tamamladıktan sonra müfreze laboratuarı ve arazi çalışmalarına devam ettiği, söz konusu cihazların merkez laboratuarlarında kullanılmayıp, inşaat sezonu haricinde ayrı bir odada kapalı olarak depolandığı, sezon sonunda Türkiye Atom Enerjisi tarafından TLD dozimetreler ile yapılan ölçüm sonuçlarına göre davacıda (c) seviyesinde (0,10 mSvnin altında) radyasyon bulunduğunun tesbit edildiği anlaşılmıştır.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 32 nci maddesinde iştirakçilerin belirli vazifelerde geçen fiili hizmet müddetleri için hizalarında gösterilen kadar fiili hizmet zammı ekleneceği belirtilmiş, bu maddede iştirakçilerin meslek grupları ve bu meslek grubunda çalışanların hangi hizmetlerde ne kadar müddetin ekleneceği gösterilmiştir. Muvazzaf, yedek ve gedikli subayların Cumhuriyet Ordusu kadrolarında 3 ay, emniyet mensuplarının emniyet ve polis mesleğinde 3 ay, gemi ateşçi ve kömürcüleri ve dalgıçların denizde 6 ay gibi sayılarak eklenecek miktarlara yer verilmiştir. Aynı maddenin (h) fıkrasında; mesleği olan ve bu sebeple röntgen, radyum ve benzeri iyonizan radyasyonlarla bilfiil çalışan, tabib, teknisyen sağlık memuru, radyasyon fizikçisi ve teknisyeni ve iyonizan radyasyonla yine bilfiil çalışan bilumum personel ve yardımcılarının mesleği icabı röntgen, radyum ve benzeri iyonizan radyasyon laboratuarlarında geçen hizmetleri için 3 ay fiili hizmet zammı öngörülmüştür.
Kanunun 34/h maddesinde iyonizan radyasyonla çalışan personelin mesleği icabı radyum ve benzeri iyonizan laboratuarlarında geçen hizmetleri için fiili hizmet zammı getirilmiştir. Davacının inşaat sezonu süresince arazi şartlarında söz konusu cihazlarla çalıştığı, radyasyon ihtiva eden nükleer kaynaklı cihazlarla çalışmasını tamamladıktan sonra müfreze laboratuarı ve arazideki çalışmalarına devam ettiği, bu aletlerin inşaat sezonu haricinde bir odada kapalı olarak depolandığı belirlenmiştir.
Radyum ve benzeri iyonizan radyasyon laobratuarları sağlık açısından riskler taşımaktadır. 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde hizmetin özelliği nedeniyle ağır ve yıpratıcı şartlar altında çalışma gerektiren bir kısım personelin sayılan yerlerdeki hizmetleri görevleri için hizmet zammı kabul edilmiştir. Kanunda tek tek sayılan hizmet yerleri dışında uygulamanın genişletilmesi mümkün değildir. Davacı, iyonizan radyasyon laboratuarında görev yapmamaktadır. Arazi şartlarında belirli süre ile bu cihazlarla çalışmaktadır. Kanunda belirtilmeyen yerde görev yapan davacıya 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesi uyarınca fiili hizmet müddeti verilmesi hukuka uygun değildir. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 08.03.1999 tarih 1998/92 E. 1999/345 K. sayılı kararında, Tıp Fakültesi Cerrahi Araştırma Merkez Laboratuarında iyonizasyona maruz kalarak çalışan doktorun hizmetinin bu işle özgünleşmiş yerde geçmemesi nedeniyle fiili hizmet süresi zammından yararlandırılamayacağı vurgulanmıştır.
07 Eylül 1985 tarih ve 18861 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün 2/i maddesine denetimli alanlar; radyasyon güvenliği bakımından giriş ve çıkışları özel denetime ve içerisindeki çalışmaların, özel kurallara bağlı olduğu alan olarak, 2/k maddesinde radyasyon görevlisi; sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişidir, şeklinde tanımlanmış, aynı maddede denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak veya arasıra çalışan kişilerin radyasyon görevlisi sayılmayacakları belirtilmiştir. Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) nun yazısı ile davacının istihkam İnşaat Altyapı ve Tahsisler Daire Başkanlığı bünyesinde bulunan cihazlar ile çalışma yaptığı sürece radyasyon görevlisi sayılacağı bildirilmiştir. TAEKnun yazısı uyarınca bu cihazla çalışma yapılan süre ile sınırlı olarak radyasyon görevlisi kabul edilmesi gerekir. Yıl içerisinde inşaat sezonunda (yaklaşık 6 ay) davacının bu cihazlarla toplam çalışma süresi yaklaşık 127,5 saat (5,3) gündür. Davacının Tüzük uyarınca geçici olarak ve ara sıra çalışan radyasyon görevlisi olup olmadığının irdelenmesi gerekir. Devamlı iyonizasyon laboratuarında görev yapan personelin bu laboratuardaki çalışma süresi önemli değildir. Riskli laboratuarda görev yapması yeterlidir. Davacı ise bu laboratuarlarda görev yapan personele göre yıl içerisinde çok az kabul edilebilecek bir süre ile bu cihazlarla görev yapmaktadır. Davacıya Kanunda belirtilen her yıl için 3 ay hizmet zammı, inşaat sezonunun sürdüğü altı ay boyunca radyasyon görevlisi kabul edildiğinde yılda 1,5 ay hizmet zammı esas verilmesi gündeme gelecektir. İnşaat sezonu boyunca toplam olarak yaklaşık 127,5 saat bu cihazla çalışan personele her yıl için 3 ay veya 1,5 ay hizmet zammı ilave edilmesi Kanunun amacı ile bağdaşmamaktadır.
24.03.2000 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 4/h maddesinde radyasyon görevlisi tanımının bu yönetmeliğin 10 ncu maddesinde belirtilen yıllık doza maruz kalma olasılığı bulunan ve bu Yönetmeliğin 15 nci maddesinde belirtilen denetimli ve gözetimli alanlarda, görevi gereği radyasyon kaynağı ile çalışan kişiyi ifade ettiği, aynı Yönetmeliğin 10 ncu maddesinde radyasyon görevlileri için etkin dozun beş yıllık ortalamasının 20 mSvi, her yılda ise 50 mSvi geçemeyeceği belirtilmiştir. Davacıda yapılan ölçümlerde (c) seviyesinde (0,10 mSvnin altında) radyasyon bulunduğu tesbit edilmiştir. Davacının yönetmelikte belirtilen yıllık doza maruz kalma riski bulunmamaktadır. Belirtilen cihazlarla çalışma süresi ve aldığı radyasyon dozu dikkate alındığında davacının Tüzükte belirtilen radyasyon kaynaklarıyla arasıra çalışan kişi olduğunun dolayısı ile devamlı radyasyon görevlisi sayılmayacağının kabulü gerekir. Danıştay 10 ncu Dairesinin 18.02.1998 tarih 1996/2268 E. 1948/733 K. sayılı kararında matbaada teknisyen yardımcısı olarak çalışan davacının karşılaştığı toksik ajanların en önemlisi olan kurşun miktarının toksik düzeyin çok altında bulunduğu, çalışma ortamında kişisel çevresel ve hijyen tedbirlerinin sağlanması halinde zararlı etkilerin giderilebileceği değerlendirilerek söz konusu çalışma nedeni ile davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına olanak bulunmadığı belirtilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının fiili hizmet zammından yararlandırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile işlemin iptali yönünde oluşan çoğunluk kararına katılmadık. 26.05.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy