(2709 S. K. m. 157) (1602 S. K. m. 20, 34) (6245 S. K. m. 5, 10, 59) (4833 S. K. m. 51) (926 S. K. m. 151) (5434 S. K. Ek m. 26)
Davacı vekili 11.07.2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 25.02.2003 tarihinde kendi isteği ile emekliliğini talep ettiğini, 24.03.2003 tarihinde emeklilik işleminin onaylandığını, yürürlükteki mevzuat gereği ödenmesi gereken 1.237.800.000 TL. yerine 4833 sayılı yasa ile yapılan değişiklik gereği 500.000.000 TL. ödendiğini, 6245 sayılı yasanın 10/2 maddesi gereken harcırah miktarından eksik ödenen miktarın ödenmemesi işleminin iptaline ve eksik ödenen 737.800.000 TL.nin yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının görevli olduğu 1 nci Ana Jet Üs Uçk. Bak. K.lığında 25.02.2003 tarihli dilekçe ile emeklilik talebinde bulunduğu, Milli Savunma Bakanlığının 24.03.2003 tarihli onayı ile davacının emekliye ayrılmasının uygun görüldüğü, buna istinaden davacının 21.04.2003 tarihinde ilişiğini kestiği, davacının adına yurt içi sürekli görev yolluğu bildirimi tanzim edildiği, buna göre alması gereken yolluk ve yevmiyenin 1.237.800.000TL. olarak hesaplandığı, ancak 500.000.000TL tahakkuk ettirildiği ve kesintiler yapıldıktan sonra 497.000.000TL. ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Davalı idare savunmasında; uyuşmazlığa konu olan idari işlemin askeri hizmete ilişkin olmadığını, bu davaya bakmanın İdare Mahkemelerinin görevine girdiğini ileri sürerek, görev itirazında bulunmuştur.
12.06.1979 tarih ve 2247 Sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluşu ve İşleyişi Hakkındaki Kanunun 10-13 ncü maddelerinde Olumlu Görev Uyuşmazlığı Çıkarma hali düzenlenmiş ve 10 ncu maddenin ikinci fıkrasında, davanın taraflarca görev itirazında bulunulması halinde bu sürecin işlemeye başlayacağı ve bu itiraz üzerine yetkili mahkemenin kendisinin davaya bakmaya görevli olduğuna ilişkin bir karar vermesinden sonra (Görevlilik Kararı) bu karara karşı itiraz yolları tüketildikten itibaren (ki askeri idari yargıda 1602 Sayılı Kanun uyarınca bu konudaki karara karşı herhangi bir itiraz müessesesi yer almamaktadır) birinci aşamanın tamamlanacağı belirtilmekte; aynı kanunun 12 nci maddesinde mahkemece verilen bu görevlilik kararının itiraz edene tebliğinden itibaren, görev itirazını yapan tarafın 15 gün içerisinde uyuşmazlık çıkarılmasını istemeye yetkili makama (davamızda görev itirazı idari yargı yararına ileri sürüldüğünden, yetkili makam, Kanunun 10/4 maddesi uyarınca Danıştay Başsavcısıdır) iletilmek üzere görev itirazı konusundaki dilekçeyi itirazı reddeden yargı merciine (AYİM' e) vereceği ve bu yargı merciinin, verdiği görevlilik kararını kaldırmaması halinde, bu itiraz dilekçesini karşı tarafa (davamızda davacıya) tebliğ edeceği, bu tebliğe verilecek cevap layihasıyla birlikte gerekli tüm belgelerin bu yargı merciince (AYİM'ce) uyuşmazlık çıkarmak isteminde bulunmaya yetkili makama gönderileceği ifade edilmekte;
Kanunun 13 ncü maddesinde de uyuşmazlık çıkarma isteminde bulunmaya yetkili makamın (davamızda Danıştay Başsavcılığının) ya uyuşmazlık çıkarmaya yer olmadığı kanaatine vararak istemin reddine karar vereceği ya da aksi kanıda ise gerekçeli düşünce yazısı ile birlikte kendisine ulaştırılan tüm dava ile ilgili dilekçe ve eklerini Uyuşmazlık Mahkemesine yollayacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan yasal kurallar karşısında, davanın taraflarınca usulüne uygun şekilde yapılan (dilekçe ve savunma evresi tamamlanmadan) bir görev itirazında, davaya bakan mahkemece öncelikle görev konusunda bir karar verilmesi zorunlu görülmektedir.
Anayasanın 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askeri kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş, 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981 günlü ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde de ayni hükme yer verilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erlerle sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır. Görevli yargı yerinin belirlenmesi yönünden, idari işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının tespiti için, işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Genel görevli idari yargı kolu işlevini sürdürürken özel görevli Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması, 1602 sayılı Kuruluş Kanununun gerekçesinde de belirtildiği gibi askeri hizmetin genel idari ölçülere göre farklı yapısı ve askeri hizmete ilişkin işlemlerin bu alanda uzman bir kurulca denetlenmesi ihtiyacından kaynaklanmıştır. Dava konusunun 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamına giren bir işlem olması nedeniyle davacının isteminin Kanunda mevcut tanımına ihtiyaç bulunmaktadır.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 5 nci maddesi; Harcırah; yol masraf, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir hükmünü amirdir. Aynı Kanunun 10 ncu ve 11 nci maddeleri harcırah olarak; yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafının ödeneceğini öngörmektedir.
1602 sayılı Kanunun 34 ncü maddesi ise askeri kişilerin özlük isleri konusunda AYİMde dava açılması gerektiği hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun AYİMde Dairelerin görevlerini düzenleyen 22 nci maddesinde ise dava konuları tadadı olarak sayılmak suretiyle belirtilmektedir. Bunlardan doğrudan özlük işlerine müteallik olan aylık ve yolluklara ilişkin iptal ve tam yargı davalarının AYİMde görüleceği hükmü düzenlemiştir.
Görüldüğü üzere harcırah kavramı içerisinde mütalaa olunan yolluklarla ilgili AYİMin görevli bulunduğu açıkça Kanunda belirtilmiştir. Buna bağlı olarak harcırah kavramı içerisinde tanımlanan yer değiştirme masrafı ya da yolluğundan kaynaklanan asker kişilerin açmış oldukları idari davaların da AYİMin görevine girdiği açıkça anlaşılmaktadır. Belirtilmek gerekir ki, davacıya ödenecek harcıraha ilişkin mevzuat bütün memurlar için aynı ise de, somut olayda bunun maddileştirilmesine ve kişiselleştirilmesine ilişkin tahakkuk işlemi, davacının askeri hizmetle olan bağı, gördüğü askeri hizmet göz önünde tutulmak suretiyle tesis olunmuştur. Başka bir ifadeyle, işlemin sebebini, askeri hizmet teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle uyuşmazlık konusu ihtilafın asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarını birlikte taşıdığı sonucuna varıldığından DAVALI KURUMUN GÖREV İTİRAZININ REDDİNE karar verilmiştir.
6245 sayılı Harcırah Kanunun 5 nci maddesinde, harcırahın yol masrafı ve yevmiye masrafı ile yer değiştirme masrafını ihtiva edeceği, ilgilinin bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, bir kaçına veya tamamına müstahak olabileceği, 10 ncu maddesinin 2 nci fıkrasında ise; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunan yahut haklarında toptan ödeme hükümleri uygulanan memur ve hizmetlilere, Türkiye dahilinde ikamet edecekleri yere kadar ve yalnız bir defaya mahsus olmak üzere, yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masraflarının birlikte verilmesi gerektiği hükümleri yer almaktadır.
4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunun 51 nci maddesinin (f) bendiyle; ... yukarıda belirtilen kurum ve kuruluşlarda istihdam edilen personelden kendilerinin yazılı talebi üzerine 01.04.2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere, 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunda veya özel mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin 2, 3 ve 4 ncü bentleri kapsamından 01.04.2003 tarihinden itibaren görevlerinden ayrılacaklar ile anılan Kanunun 11 nci maddesine göre aynı tarihten itibaren harcıraha hak kazanacak olanlara ve özel hükümler gereğince söz konusu kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının aynı durumlarda bulunan personeline bu nedenlere bağlı olarak ilgili mevzuatında öngörülen harcırah ödenmez, bunlardan ilgili mevzuatında yer değiştirmeleri halinde harcırah verilmesi öngörülmüş olanlara, yer değiştirme koşulu aranmaksızın ve damga vergisi hariç hiçbir vergiye tabi tutulmaksızın 500.000.000 Türk Lira tutarında ödeme yapılır. 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz. hükmü getirilmiştir.
4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunun 51/f maddesinde düzenlenen hükmün iptali için Anayasa Mahkemesinde açılan davada, 17.07.2003 gün ve E.2003/41, K.2003/8 (yürürlüğü durdurma) sayılı karar ile yürürlüğün durdurulmasına karar verilmiş, bu karar 22.07.2003 tarih ve 25176 sayılı resmi gazetede yayınlanmıştır. Anayasa Mahkemesi 22.01.2004 gün ve E.2003/41, K.2004/4 sayılı kararı ile, iptali istenen hükmün, 4969 sayılı Yasanın 1 nci maddesinin (a), (c), (d) fıkraları ile 2 nci ve 3 ncü maddeleri ile değiştirildiğinden konusu kalmayan dava hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş ve bu kararın gerekçesi 08.12.2004 tarih ve 25664 sayılı resmi gazetede yayınlanmıştır.
Bu arada 31.07.2004 tarihli ve 4969 sayılı Kanunla 6245 sayılı Harcırah Kanunda değişiklik yapılmış; 10 ncu maddesinin (1) numaralı bendinin başına Kendi yazılı taleplerine üzerine gönderilenler hariç olmak üzere ibaresi eklenmiş ve aynı bentte yer alan yeniden veya ibaresi metinden, çıkarılmış yine 10 ncu maddesinin (2) (3) ve (4) numaralı bentleri yürürlükten kaldırılmıştır. Yine 4969 sayılı Kanunun 16/b maddesinde, 6245 sayılı Harcırah Kanunun 10 ncu maddesinde değişiklik öngörülen 1 nci maddesinin 22.07.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Harcırah ödenmesi ile ilgili yasal düzenlemeler bu şekilde ortaya konulduktan sonra davacı hakkında hangi hükümlerin uygulanacağının açıklığa kavuşturulması gereklidir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun yolluk giderleri ve gündelikleri başlıklı 151 nci maddesinde; subay ve astsubayların, görevin ifası için sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılmaları halinde yolluk giderleri ve gündeliklerinin özel kanun hükümlerine göre ödeneceği, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 59 ncu maddesinde memur ve hizmetlinin gidisinde ve ailenin nakli sırasında harcırahın peşin olarak verileceği düzenlenmiştir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Ek 26 ncı maddesinde; istek üzerine veya yaş haddi veya malûllük (adi veya vazife) hallerinde, iştirakçinin mensup olduğu kurumun en yüksek amirinin onayı ile emeklilik işleminin tekemmül edeceği, aynı kanunun 91/b maddesinde de; emekliliklerini kendileri istemiş olanlar ile bu istemlerinin kabul edildiği salahiyetli makamlarca kendilerine bildirilmezse isteklerini yaptıkları tarihten itibaren bir aydan evvel olmamak üzere vazifelerini terk edebilecekleri, bunların emeklilik isteklerinin kabul edildiğinin salahiyetli makamlarca yazı ile bildirilmesi tarihinden itibaren en çok bir ay içinde vazifelerinden ayrılmalarının mecburi olduğu düzenlenmiştir.
Davanın çözümünde davacının statüsünün belirlenmesi de önem arz etmektedir. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında davacı, emeklilik isteğinin Milli Savunma Bakanının onayı ile kabul edilmesinden itibaren artik emekli statüsündedir. Bu aşamadan sonra tekrar göreve dönmesi mümkün değildir. Davacının statüsünün belirlenmesinde ilişik kesme tarihinin bir önemi bulunmamaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu incelendiğinde astsubaylığa nasbin Milli Savunma Bakanının onayı ile mümkün olacağı (md.82) belirtilmektedir. Usulde paralellik ilkesi gereğince bu statüden çıkısının da ayni makam onayı ile gerçekleşmesi gereklidir. Davacının emeklilik işleminin tamamlanması 24 Mart 2003 tarihinde Milli Savunma Bakanının imzası ile gerçekleşmiştir. Bu tarihten itibaren davacı emekli statüsünde bir personeldir.
Davacının emeklilik statüsüne girmiş olmasının davacı yönünden bir kazanılmış hak doğurup doğurmadığının yani davacının 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununa göre değil, 6245 sayılı Kanunun 10/2 nci maddesine göre harcırah talep etme hakkının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Kazanılmış hak, objektif ve genel hukuki bir durumun, bire bir işleme dönüşmesiyle diğer bir ifadeyle objektif bir hukuk kuralının uygulanmasıyla, ya da kendiliğinden uygulanacak bir asamaya gelmesiyle ortaya çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesi 03.04.2001 gün ve E.1999/50, K.2001/67, 27.02.2001 gün E.1999/43, K.2001/46 sayılı kararlarında kazanılmış hakkı; ... kişinin bulunduğu statüden doğan tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlanmıştır.
Kazanılmış haklar daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen hukuk düzenince korunması gereken haklardır.
Dava konusu olaya dönüldüğünde, davacı henüz 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu resmi gazetede yayınlanmadan 24.03.2003 tarihinde emekli statüsüne girmiştir. Bu statüye girdiği tarihte yürürlükte bulunan 6245 sayılı Harcırah Kanunun 10/2 nci maddesine göre harcırah almaya hak kazanmıştır. Bir başka ifadeyle davacı emekli statüsüne girmekle, 6245 sayılı Harcırah kanununun 10/2 maddesi gereğince ödenmesi gereken, harcırah kişisel alacak niteliğine dönüşmüştür. 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51/f maddesiyle ödenecek harcırah miktarına getirilen sınırlamanın davacı hakkında tesis edilen isleme dayanak alınması kazanılmış hakkın ihlali anlamına gelmektedir.
Sonuç itibariyle davacıya 6245 sayılı Harcırah Kanununun 24.03.2003 tarihinde yürürlükte bulunan hükümleri gereğince harcırah ödenmesi gerekirken, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51/f maddesi gereğince harcırah ödenmesi işlemi hukuka aykırı bulunduğundan işlemin iptaline karar verilmesi gerekmiştir.
Anayasanın 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Davacıya hak ettiği harcırahın bir kısmının geç ödenmesinden dolayı ekonomik açıdan zarara uğradığı açıktır. Bu zararın karşılanmasına yönelik olarak harcırahın eksik ödenen kısmına yasal faiz yürütülmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya eksik harcırah ödenmesi İŞLEMİNİN İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
6245 sayılı Harcırah Kanununun 59 ve 926 sayılı TSK Personel Kanununun 151 nci maddeleri hükümlerinden, harcırahın görevden ayrılma halinde ödeneceği anlaşılmaktadır. Davacının emekliliği 24.03.2003 tarihinde onaylanmış ancak ilişiği 21.04.2003 tarihinde kesilmiştir. Yani davacı 21.04.2003 tarihinde görevinden ayrılmıştır. Bu tarihte ise 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun hükümleri geçerlidir. Davacıya bu kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Bu kanunun 51/f maddesinde de emekliye ayrılanlara ödenecek harcırah 500 milyon TL. ile sınırlandırılmıştır. Bu hükmün iptali talebiyle Ana Muhalefet partisi tarafından Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 22.01.2004 tarih E.2003/41, K.2004/4 sayılı kararı 08.12.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu kararında iptali istenen 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51/f maddesinin, 4969 sayılı yasanın 1 nci maddesinin (a) (c), (d) fıkraları ile 2 nci ve 3 ncü maddeleri ile değiştirildiğinden, konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Bu karardan da anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkemesi davanın esasına girmemiş esastan inceleme yapmamıştır. Anayasa Mahkemesinin aksine kararları da bulunmasına karşın özellikle son yıllarda yerleşik nitelik kazanan kararları, olay tarihinde yürürlükte bulunmasına karşın sonradan yürürlükten kaldırılan yasa kuralının mahkemece uygulanacak kural olması nedeniyle davanın esasına girilerek Anayasal denetime tabi tutulduğu bilinmektedir. 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51/f maddesinde yürürlükte olan 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10 ncu maddesinin bazı hükümlerini uygulamama veya farklı uygulama biçimi yoluyla değiştirici bir nitelik taşımaktadır. Madde de yer alan bu düzenlemeler bütçeyle ilgili olmaması nedeniyle olağan yasa konusu olup, bunlara bütçe yasasında yer verilmesi Anayasanın 87, 88, 89 ve 161 nci maddelerine aykırı olduğu kanısında olduğumuzdan Anayasanın 152 nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulması ve Anayasa Mahkemesinin kararının bekletici sorun yapılarak kararın sonucuna göre dava konusu işlem hakkında karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne karşı oy kullandık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy