(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. Ek. m. 1, 3) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 4, 5, 26)
Dava Konusu: Dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılma işleminin iptali istemi
Savunmanın Özeti: Yabancı ülkede bulunan yükümlülerin dövizli askerlik hizmetinden yararlanabilmeleri için oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ve sanatı icra ederek fiilen üç yıl süre ile yabancı ülkede ikamet etmeleri ve yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar haiz oldukları şartları taşımaya devam etmelerinin gerektiği, yurt dışında geçirilmesi gereken üç yıllık sürenin kesintisiz olmasının gerekmediği, oturma veya çalışma iznine haiz olmak koşuluyla üç yıldan daha fazla bir süre zarfında doldurulabileceği, idarenin devamlılık gibi bir uygulamasının bulunmadığı, fiilen yurtdışında geçirilmesi gereken sürenin makul bir bölümünün yurt içinde geçirilebileceği yönünde ilgili mevzuatta bir hüküm bulunmadığı, bunun yanı sıra üç yıllık sürenin yarısının yurt dışında geçirilmiş olmasının dövizli askerlik hizmetinden yararlanabilmek için yeter koşul olduğuna ilişkin 1111 sayılı Askerlik Kanununda bir düzenlemenin bulunmadığı, davacının 15.03.1996 tarihinden 31.10.2004 tarihine kadar yabancı ülkede oturma ve çalışma iznine haiz olduğu toplam süre 7 yıl 2 ay 17 gün olmakla birlikte 14.03.1997 - 13.06.1998 tarihleri arasında geçen 1 yıl 5 aylık sürede herhangi bir yabancı ülkede oturma veya çalışma izninin bulunmadığı, belirtilen tarihler arasına ilişkin pasaport fotokopileri ile Emniyet Genel Müdürlüğü kayıtlarının birlikte karşılaştırılarak yapılan inceleme neticesinde; davacının 1996 yılında 2 ay 15 gün, 1997 yılında 5 ay 8 gün, 1998 yılında 2 ay 20 gün, 2000 yılında 3 ay 20 gün, 2001 yılında 1 ay 21 gün, 2002 yılında da dövizli askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurduğu 17.10.2002 tarihine kadar 23 gün olmak üzere toplam 26 ay 7 gün süre ile yurtdışında kaldığının anlaşıldığı, davacının oturma ve çalışma iznine haiz olduğu toplam 7 yıl 2 ay 17 günlük sürede üç yıl yurtdışında fiilen kalmaması nedeniyle 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesinin amacı ve gerekçesi incelendiğinde davacının yurtiçinde uzun süreli bir askerlik hizmetini yerine getirmesinde yurtdışında kazandığı hakları kaybetmesine neden olmayacağını da gösterdiği, bu nedenle iptali istenen işlemin kanun ve yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak tesis edildiği ve tüm yönleri ile hukuka uygun olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddi yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvuruda bulunduğu 17.10.2002 tarihi itibariyle fiilen üç yıl yabancı ülkede kalmış olması gerektiği, dosyada bulunan pasaport fotokopileri ve bilgisayar kayıtları incelendiğinde, davacının 1999 ve 2000 yıllarında 6 aydan fazla yurt dışında bulunmak koşulunu gerçekleştirdiği, ancak 2001 ve 2002 yıllarında yurt dışında kaldığı sürelerin 6 aydan az olduğunun görüldüğü, bu durumda davacının birbirini takip eden yıllarda üç yıl fiilen yurt dışında bulunmak koşulunu gerçekleştiremedi, esasen davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için yaptığı başvurunun bu gerekçeyle reddedilmesi gerekirken hataya düşülerek kabul edilmesi ve dövizle askerlik yükümlülüklerini yerine getirdikten sonra kapsamdan çıkartılmasının davacı bakımından kazanılmış hak oluşturmadığı, zira yurt dışında kalış süresinin hesabında açıkça hata yapıldığı ve davacının aslında dövizle askerlik hizmetinden yararlanma hakkının bulunmadığının anlaşılması nedeniyle konuya ilişkin mevzuatın dövizli askerlik kapsamı dışına çıkarılmayı zorunlu kıldığı belirtilerek; yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Davacı F. Tayfun DEMİRÖREN, davacı vekili Av. Veli TAŞ tarafından düzenlenen yetki belgesine istinaden Av Özlem KAYA, davalı idare temsilcisi Av. Nigar GENÇ, Savcı Hv. Hak. Bnb H. ÖZBEK hazır oldukları halde 30.12.2004 günü yapılan açık duruşma ve duruşmayı müteakiben yapılan görüşmede Raportör üye Hak. Yb. M. Aydan ALın açıklamaları dinlendikten ve dosya incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili AYİM kayıtlarına 24.03.2004 tarihinde giren dava dilekçesinde özetle; 15.03.1996 tarihinden beri yabancı ülkede oturan ve işçi olarak çalışan ve halen bu durumu devam eden müvekkilinin dövizli askerlik hizmetinden yararlanmak için gerekli tüm belgeleri ile Kanada/Ottowa Konsolosluğuna başvurduğunu, yapılan incelemede ibraz etilen belgelerden mevzuatta belirtilen şartları taşıdığı tespit edilerek başvurusunun kabul edildiğini, istenilen döviz bedelinin peşin ödenilerek 01.04.2003-01.05.2003 tarihleri arasında bir ay süreli temel askerlik eğitimini yerine getirdiğini, ancak daha sonra haricen aldıkları bilgiye göre yurtdışında üç yıldan az bulunması nedeniyle dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının öğrenildiğini, bunun üzerine MSBlığına ihtiyari başvuruda bulunarak Emniyet Genel Müdürlüğünce gönderilen müvekkilin ülkeye giriş-çıkış kayıtlarında çok önemli maddi hatalar, eksiklikler ve yanlış kayıtlar olduğu bildirilerek, bu kayıtlar ile yetinilmemesini pasaport kayıtlarının da esas alınarak dövizli askerlik hizmetinden çıkarılma işleminin geri alınması talebinde bulunduğunu, bunun üzerine MSBlığı ile Ottowa Büyükelçiliği arasında yapılan yarışmalar neticesinde, işlemin geri alınmasına gerek olmadığının 19.02.2004 tarihli yazı ile bildirildiğini, ilgili mevzuatta belirtilen üç yıl süre ile fiilen yurtdışında bulunma koşulunun kesinkes ve aralıksız olarak yurtdışında bulunma olarak anlaşılmamasının gerektiğini, bir takvim yılı içerisinde 6 aydan fazla yurtiçinde bulunmama olarak kabulünün gerektiğini müvekkilinin oturma ve çalışma anine haiz olarak üç yıl yurtdışında bulunma koşulunu sağladığı, zira üç yıl (1095 gün) sürenin yarısını yurtdışında geçirdiği, müvekkilinin dövizle askerlik hizmetinden yararlandırma işleminin tesisinde aldatıcı veya hileli bir girişiminin söz konusu olmadığı, idari işlem üzerinden geçen süre itibariyle dövizli askerlik statüsünden çıkarılma işleminin idari istikrar, hukuk devleti, hukuka güvenirlik idari işlemin geriye yürümezliği, işlemlerin kişisel dokunulmazlığı ve müesses durum ilkeleri bakımından hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptali ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmeyi durdurma istemi AYİM 3 ncü Dairesinin 02.06.2004 gün ve Gensek No:2004/793, Esas No:2004/457 sayılı kararı ile reddedilmiş, davacı vekilinin 10.06.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına giren yeniden yürütmenin durdurulması istemi üzerine AYİM 3 ncü Dairesinin 16.06.2004 gün ve Gensek No:2004/793, Esas No:2004/457 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 24.07.1974 doğumlu olan davacının 01.01.1993 tarihinde askerlik çağına girdiği ve 26.03.1996 tarihinden itibaren askerliğinin tadil edildiği, Mart 1996 tarihinden itibaren Mart 1997 tarihine kadar oturma ve çalışma iznine haiz olarak Federal Almanya Cumhuriyetinde işçi statüsünde bulunduğu, müteakiben 13.08.1998 tarihinden itibaren Kanada'da oturma ve çalışma iznine haiz olarak işçi statüsünde bulunduğu, 17.10.2002 tarihinde dövizli askerlik hizmetinden yararlanmak için müracaat eden davacının 7.212 Kanada Doları tutarında dövizi peşin ödeyerek aynı tarihte T.C. Ottowa Konsolosluğuna başvurduğu, davacının başvurusunun kabul edilmesi üzerine 13.03.2003 tarihinde askerlik şubesinden sevk ederek 01.04.2003 - 01.05.2003 tarihten arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı, ancak sevk esnasında yapılan kontrol sırasında durumunun incelenmesine ihtiyaç duyulması nedeniyle yeniden yapılan araştırmada gerekli şartları taşımadığının anlaşılması üzerine Milli Savunma Bakanlığının 09.06.2003 tarih ve MİY:4400-813-03/ASAL D.Er İşi. Ş. Döv As. Ks. sayılı yazısı ile dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, yargılama aşamasında davacının dövizli askerlik hizmetinden yararlanabilmesi için yurtdışında kaldığı sürelerin belirlenmesi amacıyla 22.04.2004 tarihli ara kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğünden 1996-2004 yılları arasında düzenlenen pasaport ve seri numaralarının, pasaport düzenleme nedenlerinin, pasaport kaybı nedeniyle düzenlenen pasaport olup olmadığı, yurda giriş, çıkışlarda, giriş ve çıkış tarihlerini gösterir mühürlerin pasaporta işlenmesinin, görevli memurun resen yaptığı bir işlem mi olduğu yada pasaport sahibinin talebi ile yapılıp yapılmayacağı Emniyet Genel Müdürlüğünün 20 Mayıs 2003 gün ve 18567-100694 sayılı yazısı ekinde gönderilen F.Tayfun DEMİRÖREN'e ait giriş-çıkışlarını gösterir çizelgede birbirini takip eden giriş ve çıkış kayıtlarının izah ve sebeplerini, belirtilen çizelgede yer almayan, yurda-giriş çıkışların olup olmayacağının, söz konusu çizelge, hangi çıkış/giriş kapısı kullanırsa kullanılsın, bütün giriş-çıkışlarının gösterilip gösterilmediğinin, istisnalarının bulunup bulunmadığının, ekte gönderilen pasaport fotokopileri ile kayıtlarının karşılaştırılarak, F.Tayfun DEMİRÖREN'in 15.03.1996-14.03.1997 ile 13.08.1998-17.10.2002 tarihleri arasında yurtdışında kaldığı sürenin bildirilmesinin istenildiği; davacı vekilinden ise; davacının 1996-2004 yılları arasında kullandığı pasaportlarının okunabilir ve Konsolos onaylı suretlerinin gönderilmesinin istenildiği, ara kararı cevabı gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 1996 yılında 9 ay 3 gün, 1997 yılında 7 ay 28 gün; 1998 yılında 10 ay 7 gün, 1999 yılında 6 ay 24 gün, 2000 yılında 10 ay 5 gün, 2001 yılında 2 ay 2 gün, 2002 yılında 1 ay 15 gün, 2003 yılında dövizli askerlik eğitimine başladığı 01.04.2003 tarihine kadar 16 gün süre ile yurtdışında kaldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın konusu, davacının çalışma ve oturma iznine sahip olarak kanunda belirtilen sıfatlarla en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunma şartını yerine getirip getirmediği noktasında odaklanmakta, davacının diğer yükümlülüklerini yerine getirdiği konusunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 maddesi Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulunduktan Türk Konsolosludan aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmüne amirdir.
Aynı maddenin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre; ... gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edenler... dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacaktır.
Diğer yandan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen yemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek şartları aranır... hükmünü amir olmakla dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın ölçütleri ortaya konmuştur. Ayrıca yurda kesin dönüş yapabilme şartları da kalan taksitlerin tamamının ödenmesi ve temel askerlik eğitimini yapmak ölçütlerine bağlanmıştır.
Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; -a) yükümlülükleri süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler, -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha soma anlaşılanlar şeklinde belirlenmiştir.
Yönetmeliğin 4/y maddesinde; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi, yükümlülerin yabana ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi kapsayacağı hüküm altına alınmıştır. 4/Z(4) maddesinde ise kesin dönüş, bir takvim yılın içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunma kriterine bağlanmıştır.
Davacının durumunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle yukarıda belirtilen hükümlerde geçen ... en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunma... ifadesinin yorumlanması ve irdelenmesi gerekmektedir. Bu yorumun, getirilen kanuni düzenlemelerle belirtilen öze ve amaca uygun olarak teleolojik (amaçsal, ereksel) bir yorum tekniği ile yapılması ise kaçınılmazdır.
AYİM İkinci Dairesinin 1111 sayılı Kanunun 3478 sayılı kanunla değişik EK-1 nci maddesi yürürlükte iken (ki bu düzenlemede bir takvim yılında yurt içinde bulunma ile ilgili herhangi bir süre ölçütü yer almamaktaydı.) verdiği 05.02.1992 tarih ve E:1991/488, K:1992/80 sayılı kararında (AYİM Dergisi, Sayı 7, Kitap 1, s.416-420), dövizle askerlik hizmetinden yararlanma için yurt dışında bulunma süresini, devamlılık esası çerçevesinde ele alarak yurt içinde makul bir süre bulunma durumunu şart süre (1 yıl) açısından dikkate alınması gereken bir durum olarak belirtmiştir. Nitekim AYİM, bu konudaki boşluğa makul bir sure ölçütü (sözü geçen kararda 3 ay) koyarak doldurmaya çalışmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi ve bu Kanunun EK-3 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan yönetmelikle yabancı ülkelerde fiilen bulunma süresine bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunmama kriteri getirilmiştir.
Türk vatandaşlarının askerlik hizmetini yerine getirmek üzere yurda getirilmeleri ve uzun süre işlerinden uzak kalarak yurt dışındaki işlerini kaybetmelerini önlemek amacına yönelik olan kanuni düzenleme ile getirilen fiilen bulunma esasini kesinkes ve aralıksız olarak yurt dışında bulunma şeklinde yorumlamak hem yorum tekniğine, hem kanunun amacına ters düşecektir. Bunun sonucu olarak dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyenlerin şart süre (3 yıl) açısından bir takvim yılında 6 aydan fazla olmamak ve oturma veya çalışma iznini kaybetmemek koşuluyla yurtiçinde bulunmasının dikkate alınması ve fiili bulunma süresine katılması kanunun amacına ve mevcut mevzuat hükümlerine uygun olacaktır. Bu nedenle üç yıl fiilen yurtdışında bulunma koşulunun yıl olarak birbirini takip eden üç yıl olarak ve/fakat bu yıllar içerisinde 6 ay süre ile yurt dışında bulunmak olarak anlaşılması gerekmektedir. Bunun dışındaki çözümler ve kabuller dövizle askerlik hizmetinin konuluş amacına aykırı olacaktır. Şöyle ki; oturma ve çalışma iznine sahip olarak yabancı bir ülkede her yıl sadece iki ay süre ile fiilen oturan bir yükümlünün bu suretle 18 yıllık bir süreçte idarenin aradığı 1095 gün yurtdışında kalmak koşulunu sağlamak suretiyle dövizle askerlik hizmetinden yararlanması mümkündür. Ancak Yasa koyucunun böyle bir sonucu amaçlamadığı açıktır. Dolayısıyla fiilen üç yıl yurtdışında bulunmak koşulunu birbirini takip eden kesintisiz bir şekilde devam eden üç yıl şeklinde kabul edilmesi gerekmektedir.
Bunun yanı sıra dövizle askerlik hizmetinden yararlanma başvurusu kabul edilen yükümlülerin, yükümlülükleri sona erene kader bir takvim yılında 6 aydan fazla süreyi yurt içinde geçirmemeleri de gerekmektedir.
Belirtilen açıklamalar karşısında: davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvuruda bulunduğu 17 Ekim 2002 tarihi itibariyle 1993 ve 2000 yıllarında 6 aydan fazla yurt dışında bulunma koşulunu sağladığı, ancak 2001 2002 yıllarında yurt dışında kaldığı sürelerin 6 aydan az olduğu, temel askerlik hizmetinin yerine getirildiği 2003 yılında da yurt dışında kaldığı sürenin 6 aydan az olduğu, bu suretle davacının birbirini takip eden yıllarda üç yıl fiilen yurt dışında bulunmak koşulunu sağlamadığı anlaşılmaktadır.
Askerlik mükellefiyeti, Anayasa ve yasalar uyarınca kamu görevi niteliğinde düzenlendiğinden, dövizli askerlik hizmeti koşullarını taşımadığı anlaşılan yükümlülerin her zaman dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması idarenin bağlı yetkisi nedeniyle mümkün ve gerekli olduğundan, idari istikrar ilkesinin bu tür davalarda uygulanma imkanı bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
3. MSY:70-1C Askere Alma Yönergesinin Milli Savunma Bakanlığına İADESİNE.
10 Mart 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy