(1602 S. K. m. 71)
DAVA KONUSU: Uzman Yardımcılığı kadrosuna atandırılmama işleminin iptali istemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: J.Gn.K.lığı Harekat Başkanlığı Plan Harekat ve Teşkilat Daire Başkanlığı Teşkilat Kadro Şube Teşkilatlanma Kısım Amirliği bünyesindeki Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanı kadrosuna ilişkin Görev Tanım Formunun Temel Nitelikler başlıklı 1 nci maddesinde, daha önce bu görevlerde çalışmış bulunmak koşulunun arandığı, diğer şartları taşıyan davacının söz konusu şartı taşımaması nedeniyle belirtilen kadroya atanamadığı, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek davanın reddi savunulmuştur.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: J.Gn.K.lığı Harekat Başkanlığı Eğitim Okullar Daire Başkanlığı Eğitim Şube Müdürlüğü emrinde Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni görevini yürütmekte olan davacının, Harekat Başkanlığı Plan Harekat ve Teşkilat Daire Başkanlığı Teşkilat Kadro Şube Teşkilatlanma Kısın Amirliği bünyesindeki Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanı kadrosuna atanabilmesi için söz konusu görev tanım formundaki aranan özeliklerden Daha önce bu görevlerde çalışmış bulunmak şartını taşmaması nedeniyle, davalı idare tarafından davacının uzman yardımcılığı kadrosuna atandırılmaması yönündeki işlemin, hukuka ve mevzuata uygun olduğu yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Davacı Lütfiye Handan DİLMEÇ, Davacı Temsilcisi Av. Kemal KARABULUT, Davalı İdare Temsilcisi Av. Şafak AKAY, Savcı Hv. Hak. Bnb. E.H.ÖZBEK hazır oldukları halde 03 ŞUBAT 2005 günü saat 09.15te yapılan açık duruşma ve duruşmayı müteakiben yapılan görüşmede Raportör Üye Hak. Yb. M. Aydan AL'ın açıklamaları dinlendikten ve dosya incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 02.04.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 16.01.1992 tarihinden itibaren J.Gn.K.lığında sivil memur olarak görev yapmakta olan müvekkilinin 4 yıl süreli Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesini bitirdiğini, mesleki safahatında görevindeki başarısı nedeniyle 9 (dokuz) kez takdir aldığını, 17.11.2003 tarihinde uzman yardımcılığı kadrosuna atandırılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddedildiğini, davacı ile benzer konumda olan ve hatta davacıya göre daha az performansı bulunan 59 kişiden 36'sının uzmanlığa 23ünün ise uzman yardımcılığına atandığını, davacının Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanı kadrosuna uzman yardımcısı olarak atanmama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yürütmenin durdurulmasını ve iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesi'nin 14 Nisan 2004 gün ve Gensek No: 2004/891, Esas No: 2004/483 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; J. Gn. K.lığı Hrk. Bşk.lığı Eğitim Okullar Daire Başkanlığı Eğitin Şube Müdürlüğü emrinde Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni olan davacının, Harekat Başkanlığının 08 Ocak 2004 tarih ve HRK.: 0961-1-04/Eğt.Okli.D.Eğt.Ş. sayılı yazısı ile Hrk.Bşk.lığı Plan Hrk. ve Tşk. Bşk. Teşkilat Kadro Şube Teşkilatlanma Kısım Amirliği bünyesindeki Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanı kadrosuna uzman yardımcısı olarak atanmasının teklif edildiği, Personel Başkanlığının 01 Mart 2004 tarih ve PER.: 4310-38-04/Mrk.D.Svi.Me. ve İşçi Tyn.Ş.(72854) sayılı yazısı ile 13 Şubat 2004 tarihinde teşkil edilen komisyonda durumu görüşülen davacının ilgili yönergede aranan şartları taşımaması nedeniyle yükselmesinin uygun görülmediğinin belirtildiği, davacının yükseltilmesinin teklif edildiği Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanı kadrosu Görev Tanım Formunun Temel Nitelikler Hanesinde; Yeterli Kıt'a ve Karargah tecrübesine sahip olmak, daha önce bu görevlerde çalışmış olmak, araştırmacı ve inceleyici nitelikleri bulunmak, üniversite mezunu olmak (İşletme, Kamu Yönetimi, İktisat, Maliye) şartlarının arandığı, 16.01.1999 tarihinden itibaren J.Gn.K.lığı bünyesinde sivil memur olarak görev yapmakta olan davacının yükselmesinin teklif edildiği söz konusu kadroda ya da buna benzer görevlerde daha önce hiç çalışmadığı, davacının görevde yükseltilmesi teklifinin reddine ilişkin yazının 05.03.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereğince hazırlanarak 18.04.2004 tarih ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmelik"in Geçici 5 nci maddesinde; Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görevde yükselme niteliğindeki atamaları bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılır hükmü yer almaktadır.
Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Geçici 5 nci maddesi gereğince hazırlanan Jandarma Genel Komutanlığında Görevi Sivil Memurların Görevde Yükselme ve Bazı Kadrolara Atanma Yönergesi (JGY:51-7)nin Görevde iken Unvan Yükseltilmesinde Genel Esaslar başlıklı İkinci Bölüm 1 nci maddesinde; Yükselmelerde genel olarak; yükselinecek branşta münhal kadro görev yeri bulunması, fili kadronun uygun olması, bu kadro görev yerinde nitelikli personele ihtiyaç duyulması ve yükselecek adayın görev tanım formundaki özelliklere haiz olmasının gerektiği; Yönergenin Fakülte veya Yüksekokul Bitirenlerin Yükselmeleri başlığını taşıyan 4 ncü maddesinde fakülte veya yüksekokul mezunu olmayı gerektiren uzmanlık kadrosu bulunmayan birimlerde görev yapan ve kendi imkanlarıyla bu okulları bitiren sivil memurların, bir başka birimde tahsiline uygun ve münhal bir başka görev yeri varsa; görev yaptığı başkanlığın teklifi halinde ve fakülte veya yüksekokulu bitirmeden evvelki görev yerinde asgari 4 yıl görev yapmış olmak ve 4 yıl sicil notunun her birinin en az % 85 olması kaydıyla uzman yardımcılığına atandırılabileceklerinin belirtildiğini, Harekat Başkanlığı Plan Harekat ve Teşkilat Daire Başkanlığı Teşkilat Kadro Şube Teşkilatlanma Kısım Amirliği bünyesindeki Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanı kadrosuna ilişkin Görev Tanım Formunun Temel Nitelikler başlıklı 1 nci maddesinde, daha önce bu görevlerde çalışmış bulunmak koşulunun bulunduğu görülmektedir.
Davacının belirtilen diğer koşulları taşıdığı anlaşılmakla birlikte atanmak istediği kadronun görev tanım formunda belirtilen daha önce bu görevlerde çalışmış bulunmak koşulunu karşılamadığı anlaşılmaktadır.
Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanının yapacağı görevin niteliği gereği daha önce bu görevlerde çalışmış bulunma koşulunun getirilmesinde kamu yararı ve hizmet gerekliliğinin olduğu görülmektedir.
Yapılan bu tespitler doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; Harekat Başkanlığı Eğitim Okullar Daire Başkanlığı Eğitim Şube Müdürlüğü emrinde Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni görevini yürütmekte olan davacının, Harekat Başkanlığı Plan Harekat ve Teşkilat Daire Başkanlığı Teşkilat Kadro Şube Teşkilatlanma Kısım Amirliği bünyesindeki Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanı kadrosuna atanabilmesi için söz konusu görev tanım formundaki aranan özelliklerden daha önce bu görevlerde çalışmış bulunmak şartını taşımaması nedeniyle, davalı idare tarafından davacının uzman yardımcılığı kadrosuna atandırılmaması yönündeki işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili tarafından, diğer bazı personelin uzman yardımcılığı kadrolarına atandırılmasının yönerge hükümlerine uygun olmadığı belirtilmiş ise de; davacının atanmak istediği Jandarma Kurum, Diğer Birlikler Teşkilat Uzmanı kadrosuna atanan başka bir personelin olmaması nedeniyle bu konudaki beyanlar ayrıca değerlendirilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenle,
1. Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2. 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Gizli gizlilik dereceli bilgilerin aynı usulle iadesine,
10 ŞUBAT 2005 tarihinde Üye Hak.Yb. M. KARATOPRAK'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluşu ve Görevleri Hakkında kanun hükmünde kararname gereğince hazırlanarak Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 2 nci maddesi 21.12.2000 tarih ve 24267 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik sonucu, Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idare ve belediyelerin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan devlet memurlarından müdür (başmüdür, il ve bölge müdürleri ve bunların yardımcıları ile Dışişleri Bakanlığı kadrolarında bulunan uzmanlar hariç) ve daha alt görevlere görevde yükselme suretiyle atanacaklar hakkında uygulanır. Kamu kurum ve kuruluşları, bu kapsama dahil olmayan daha üst görevlere yapılacak atamaları da çıkaracakları özel yönetmelikleri kapsamında düzenleyebilirler. Ancak, hakim ve savcılar ile bu meslekten sayılanlar ve yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı, maddesinin (A) bendinin 11 inci fıkrasında sayılanlar, kanunlarla veya kanunların açıkça verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan tüzük veya yönetmelikler çerçevesinde atanan denetin elemanları ile özel tüzük veya yönetmelikleri çerçevesinde yardımcılık dönemi sonunda yapılan yeterlik sınavında başarılı olduktan sonra atanan mahalli idareler denetim elemanları, emniyet hizmetleri, mülki idare amirliği hizmetleri ve milli istihbarat hizmetleri sınıflarına dahil kadrolara atanacak memurlar bu Yönetmelik hükümlerine tabi değildir. şeklinde düzenlenmiş; öte yandan Yönetmeliğin Geçici 5 nci maddesinde, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki atamaları, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılır hükmü getirilmiştir.
Görüldüğü gibi Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan Devlet Memurlarının Görevde Yükselme esaslarına dair yönetmeliğin geçici 5 nci maddesinde devlet memurlarının görevde yükselme niteliğindeki atamalarının Jandarma Genel Komutanlığının kendi mevzuatına göre bu yönetmelik hükümleri çerçevesinde çıkaracağı yönetmelik ile yapılacağı belirtilmiştir. Jandarma Genel Komutanlığı ve bağlısı birliklerde görevli devlet memurlarının görevde yükselmeleri esaslarının yönetmelik ile düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bilindiği gibi düzenleyici işlem yoluna gitme yönetimin takdirine bırakılmıştır. Bu kuralın istisnaları da vardır. Eğer bir üst metin örneğin yasa ya da tüzük gibi yönetmelik çıkarılmasını emretmiş ise idarenin buna uyması zorunludur. Bu durumlarda idarenin takdirinden söz edilemez. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref/DİNÇER Güven İdari Yargılama Usulü 2. B Ankara 1999 s.27)
Yönetmeliğin Geçici 5 nci maddesine uygun olarak yönetmelik düzenlenmeden bu geçici maddeden önce 1996 yılında yürürlüğe konulan adsız düzenleyici işlem niteliğindeki Jandarma Genel Komutanlığında görevli sivil memulların görevde yükselme ve bazı kadrolara Atanma Yönergesi (YGY:51-7) hükümleri esas alınarak davacı hakkında bireysel işlem tesis edilmesi hukuka aykırıdır
Jandarma Genel Komutanlığında görevli Devlet Memurlarının görevde yükselmesini düzenleyen yönetmelik çıkarılmamış olduğundan ve mevcut başka bir düzenleme de bulunmadığından bu yönergeye uygun olarak işlemin tesis edilip edilmediği de irdelenmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığında görevli sivil memurların görevde yükselme yönergesi 1 nci maddesinde görevde iken unvan yükselmesinde genel esaslar, 2 nci maddesinde Fakülte veya Yüksekokul mezunlarının görevde iken yükselmeleri, 3 ncü maddesinde lise ve muadil okul mezunlarının görevde iken yükselmeleri, 4 ncü maddesinde Fakülte ve yüksek okulu bitirenlerin yükseltilmeleri, 5 nci maddesinde 657 sayılı Kanunun 88 nci madde B fıkrasına göre yükseltilme usul ve esasları, 6 ncı maddesinde nitelikli kadrolara atama ve derece yükseltilme usul ve esasları, 7 nci maddesinde yükselerek atandırma esasları gösterilmiştir. Davacının durumunun Fakülte veya yüksek okul bitirenlerin yükseltilmelerin belirleyen 4 ncü madde kapsamına girdiği anlaşılmaktadır. Bu madde; Fakülte veya Yüksekokul mezunu olmayı gerektiren uzmanlık kadrosu bulunmayan birimlerde görev yapan ve kendi imkanlarıyla bu okulları bitiren sivil memurlar, bir başka birimde tahsiline uygun ve münhal bir başka kadro görev yeri varsa; görev yaptığı Başkanlığın teklifi halinde ve Fakülte veya Yüksekokul bitirmeden evvelki görev yerinde asgari 4 yıl görev yapmış olmak ve 4 yılın sicil notunun her birinin en az % 85 olması kaydıyla uzman yardımcılığına atandırılabilirler ve ikinci maddede belirtildiği şekilde diğer unvanlara geçirilebilirler. Kadro yoksa veya atanması uygun görülmemişse; kendi kadro görev unvanlarında fiili kadroya göre görevlerine devam ederler. Derece ve Kademe ilerlemeleri 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun ilgili maddelerine göre yürütülür şeklindedir.
Yönergenin görevde iken unvan yükseltilmesinde genel esaslar başlıklı 1 nci maddesinde yükselmelerde genel olarak aranacak şartlar arasında yükselecek adayın görev tanım formundaki özelliklere haiz olacağı belirtilmiştir. Fakülte veya Yüksekokul mezunlarının görevde iken yükselmelerini düzenleyen 2 nci maddede, lise ve muadi okul mezunlarının görevde iken yükselmelerini düzenleyen 3 ncü maddede, özel nitelikli kadrolara atama ve derece yükseltilmesini düzenleyen 8 nci maddede 1 nci maddede belirtilen genel şartlara ilaveten aranacak şartlar sayılmıştır. Yukarıda açık metni gösterilen davacının durumunu ilgilendiren 4 ncü maddede ve yükselerek atandırmayı düzenleyen 7 nci maddede 1 nci maddedeki şartların aranacağı belirtilmemiştir. Yönerge görevde iken Fakülte ve Yüksekokul bitirerek yükselecek adayda görev tanım formundaki özerklere haiz olması şartını aramamıştır. Yönergede görevde iken Fakülte ve Yüksekokul bitirenlerin yükselmeleri hususunda ayrı bir düzenleme yapılmıştır.
Somut olaya dönüldüğünde; davacı lise mezunu olarak göreve başlamış, görevde iken Fakülteyi bitirdiğinden yükselerek atanmayı talep etmiştir. Yönergenin 4 ncü maddesinde sayılan şartlara sahip olduğundan atanma teklifi yapılmış, teklif edilen kadronun görev tanım formundaki esaslara uygun olmadığı gerekçesi ile uzman yardımcılığına atanmamıştır. Yönergenin 4 ncü maddesinde öngörülmeyen bir gerekçeye dayanılarak tesis edilen red işlemi sebep yönünden hukuka aykırıdır.
Yukarıdaki nedenlerle davacının uzman yardımcılığı kadrosuna atanmama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan sayın çoğunluk kararına katılmadım. 10.02.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy