(5434 S. K. m. 44, 45, 56)
Davanın Konusu: Vazife malulü aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemi
Savunmanın Özü: Davacının sakat olarak göreve başladığı, sakatlığını tedavi için ameliyat olduğu, ameliyat sonrasında bu tür tedavilerde görülen komplikasyonla karşılaşıldığını bu tür komplikasyonların dünyanın her yerinde aynı oranda görülebilen bir komplikasyon olduğu, komplikasyonu; askerlik görevinin neden ve etkisine bağlamanın mümkün olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Başsavcılığın Düşüncesi: Davacının maluliyetinin idare ajanlarının hatalı eylemlerinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tıbben tesbiti ile idarenin kusurlu hareketinden malul kaldığı takdirde işlemin İPTALİNE, aksi takdirde davanın REDDİNE karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince davalı kurum temsilcisinin yokluğunda, Davacı Güngör GÜVEN, Davacı Temsilcisi Av. Dilek ÜLKER Savcı Hv Hak. Bnb. Hakan ÖZBEK hazır oldukları halde 10 MART 2005 günü saat 09.15te yapılan açık duruşma ve duruşmayı müteakiben yapılan görüşmede Raportör Üye P. Kur Alb. Necati YÜKSEL'in açıklamaları dinlendikten ve dosya incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 06 Nisan 2004 tarihinde AYİM kayına geçen dava ve savunmaya cevap dilekçesinde özetle davacının; askerliğini Gülhane Askeri Tıp Akademisi Destek Kıtaları Komutanlığında yapmakta iken her iki kolundaki hareket kısıtlılığı nedeniyle sağ kolundan ameliyat edilmiş ve yapılan ameliyat sırasında kemik kesimi yapılırken hatalı bir şekilde el ve parmak sinirlerinin kesilmesi sonucu sağ kolunu kullanamaz hale geldiğini ve askerliğe elverişli olmadığına dair rapor düzenlenerek terhis edildiğini, vazife malulü aylığı bağlanması için Emekli Sandığına yapılan müracaatının reddedildiğini, bu işlemin iptalini, yürütmenin durdurulmasını, emekli aylıklarına yasal faiz uygulanmasını talep ve dava etmiştir.
Dava, Emekli Sandığı tahsis ve Hekimhan Askerlik Şubesi Askerlik dosyanın incelenmesinden davacının; 16.07.2000 tarihinde yapılan son yoklama sırasında Hekimhan Askerlik Şubesi Başkanlığınca Malatya Asker Hastahanesine sevk edildiği, Ortopedi uzmanınca istenen 28.7.2000 tarihli röntgen konsültasyon kağıdının bulgular bölümünde sağ dirsek eklem hareket kısıtlılığı yazılı olduğu, Malatya Asker Hastahanesinin 26.07.2000 tarihli yazısı ile Ankara Mevki Asker Hastahanesi Fizik Tedavi Kliniğine sevk edildiği, davacının bu sevke icabet etmediği, ödemiş Askerlik Şubesi Başkanlığının 25.09.2000 tarihli yazısı ile İzmir Mevki Asker Hastahanesine sevk edildiği ve bu Hastahanenin 26.09.2000 tarihli yazısı ile Her iki dirsekte duyarsız hareket kısıtlaması, askerliğe elverişlidir. kararı verilerek 21.11.2001 tarihinde askere sevk edildiği, askerlik hizmeti sırasında GATA Hastahanesine sevk edildiği, GATA Sağlık Kurulunun 16.05.2002 tarihli raporunun bulgular bölümünde Doğuştan her iki dirsekte hareket kısıtlılığı ve şekil bozukluğu hikaye edilerek Her iki dirsek eski kırık sekeli, kollara yönelik spor ve ağır görevler yapamaz. tanısı ile Askerliğe elverişlidir, komando olamaz. kararı verildiği, GATA Sağlık Kurulunun 24.10.2002 tarihli raporu ile Sağ dirsek radius başı eksizyon ameliyatı tanısı ile 2 ay hava değişimi, GATA Sağlık Kurulunun 26.12.2002 tarihli raporu ile Sağ radius başı eksizyon ameliyatlısı tanısı ile 1 ay hava değişimi, GATA Sağlık Kurulunun 19.2.2003 tarihli raporu ile Sağ radius başı eski eksizyon ameliyatlısı, radial sinir release ameliyatlısı teşhisi ile 1,5 ay hava değişimi kararı verildiği, GATA'nın 07.04.2003 tarihli raporu ile Sağ radius başı eksizyon ameliyatlısı tanısı ile iki ay hava değişimi, GATA Sağlık Kurulunun 11.06.2003 tarihli raporu ile Sağ radius başı eksizyon ameliyatlısı, sağ radial sinir lezyonu teşhisi ile 2 ay hava değişimi, GATA Sağlık Kurulunun 08.08.2003 tarihli raporu ile Sağ radial sinir lezyonu teşhisi ile askerliğe elverişli değildir kararı verilerek terhis edildiği, vazife malulü aylığı bağlanması talebinin Sandık Sağlık Kurulunun 23.02.2004 tarihli kararı ile Hastalığın doğuştan var olduğu, askerde iken ameliyat geçirdiği ve komplikasyon oluştuğu, hastalığın oluşumunda askerlik görevinin neden ve etkisinin olmadığı, belirtilerek olumsuz işlem tesis edilmesi üzerine süresi içinde bu davanın açıldığı görülmektedir.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesi: Her ne sebep ve surede olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. hükmünü taşımaktadır.
Aynı Kanunun 56 ncı maddesinde muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde şevkleri esnasında vazife malulü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanacağı belirtilmektedir Yine aynı kanunun 45 nci maddesinde de vazife malullüğünün tanımı getirilmiş bu maddede; bir kimsenin vazife malulü sayılabilmesi ve bu nedenle kendisine aylık bağlanabilmesi için maluliyetin görevin ifası sırasında ve görevin neden ve etkisiyle oluşmasının gerekeceği belirtilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde ve davalı kuruma müracaat esnasında davacının yalnızca askerlik hizmeti şuasında geçirdiği ameliyat nedeniyle askerliğe elverişsiz hale gelmesinin vazife maluliyeti için yeterli olduğunu iddia etmiştir. Davacının askere şevkinden önce sevk edildiği Malatya Asker Hastahanesinin 26.07.2000 tarihli röntgen Konsültasyon kağıdının bulgular bölümünde Sağ dirsek eklem hareket kısıtlılığı ifadesi, İzmir Mevki Asker Hastahanesinin 26.9.2000 tarihli Her iki dirsekte duyarsız hareket kısıtlaması", GATA Sağlık Kurulunun 16.05.2002 tarihli raporunun bulgular bölümünde Doğuştan her iki dirsekte hareket kısıtlılığı ve şekil bozukluluğunun hikaye edildiği, Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 23.02.2002 tarihli kararında Hastalığın doğuştan var olduğu, askerde iken ameliyat ve ameliyat komplikasyonu geçirdiği, hastalığın oluşumunda askerlik görevinin neden ve etkisinin olmadığı"nın belirtilmesi karşısında maluliyeti doğuran olgunun vazifeden doğmuş olma koşulunun gerçekleşmediği, mevcut belgelere göre davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
AYİM Başsavcılık düşüncesinde, maluliyetin askerlik görevinin sebep ve etkisiyle meydana gelip gelmediğinin bilirkişice tespiti istenmişse de mevcut belgelerin yeterli olduğu kanaatine ulaşıldığından bilirkişi incelemesine de gerek görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanağı bulunmayan davanın REDDİNE,
2. 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
3. Tahsis dosyasının T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne, Askerlik dosyasının Hekimhan Askerlik Şubesi Başkanlığına İADESİNE,
10.03.2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy