(1111 S. K. m. 2, Ek m. 1) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 4)
DAVANIN KONUSU: Dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptali istemi.
Davacının 19 Şubat 2003 tarihinde dövizin tamamını ödeyerek yaptığı dövizle askerlik Hizmetinden yararlanma başvurusunun kabulünden sonra 01.10.2003-01.11.2003 tarihleri arasında Temel Askerlik Eğitimini tamamladığını, davacının 01.11.2003 tarihine kadar 7 ay 12 gün süre ile Türkiye'de bulunduğunu, mevcut mevzuata göre 6 aydan fazla süre ile yurt içinde bulunmanın kesin dönüş olarak kabul edildiğini ve bunun da yükümlülüklerin tamamının yerine getirilmeden olması durumunda dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma nedeni olduğunu Temel Askerlik Eğitiminin 6 aylık süreye katılmayacağı yönünde mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığını, 1995 tarihli Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin 6/f maddesinde dövizle askerlik yükümlülüğü süresi içinde her yıl toplam üç aydan fazla Türkiye'de kalanlar ifadesinin yer aldığını ayrıca bulundukları ülkelerde meydana gelen savaş ve olağanüstü durum nedeniyse yurda dönmek zorunda kalanlar hariç denmek suretiyle mazeret halinin bu süre dışında tutulduğunu, ancak daha sonra 3802 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesine ilave olmak üzere bu sürenin 8 ay olarak uzatıldığını, bu süreye mazeret ve Temel Askerlik Eğitimi süresi dahil olmak üzere her türlü sürenin dahil olduğunu, 6 aylık şartın yurtdışında bulunanların çalışma ve oturma izinlerinin askerlik hizmeti sebebiyle yitirilmemesi için getirildiğini, ayrıca davacının 01.06.2002 ve 24.12.2003 tarihlerindeki Konserlerinin 13.02.2003-01.11.2003 tarihleri dışında kaldığını, Bu nedenle mazeret bile teşkil etmeyeceğini, davacının 1993-1996 yılları arasında işsizlik sigortasından yararlandığını, Ekim 2002 tarihinde Belçika'da bir şirkette çalışmaya başladığını, davacının mesleğini ve sanatını fiilen Türkiye'de icra etmesinin dövizle askerlik hizmetinden yararlanması için bir hak doğurmayacağını, Belçika vatandaşı olmasının da böyle bir hak doğurmayacağını, davacının sanat faaliyetleri için yurt içinde kalmasının kendi iradesinin bir sonucu olduğunu, davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurup, başvurusunun kabulünden sonra istediği dönemdi celp edilip Temel Askerlik Eğitimine tabi tutulması imkanı mevcut iken iradesini bu yönde kullanmadığını ve yükümlülüklerinin tümünü yerine getirmeden 6 aydan fazla süreyle Türkiye'de bulunan davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiği yönünde savunma yapmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: 19.02.2003 tarihinde dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınmak için başvuran davacının döviz borcunun tamamını ödediği, 01.10.2003-01.11.2003 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini yaptığı, davacının 2003 yılında 6 aydan fazla yurtiçinde kalan davacının kesin dönüş yaptığından bahisle kapsamdan çıkarılması sebebiyle bu kavramın açıklanmasının gerektiği, Yönetmeliğin 4/Z/4 maddesinde kesin dönüşün bir takvim yılında 6 aydan fazla süre ile yurtiçinde bulunma ile yurda naklihane etmeyi ifade ettiği, esasen 6 ay yurtiçinde bulunmanın kesin değil aksi ispatlanabilecek bir karine olduğu, çifte vatandaş davacının oturma ve çalışma izni sahibi olmasının gerekmediği dikkate alındığında 6 aydan fazla Türkiye'de kalmasının kesin dönüş sayılmayacağı, zira her zaman vatandaşı bulunduğu Belçika'ya gidip orada meslek ve sanat icra edebileceği, bu fiili ve gerçek durumun kanuni karineyi çürüttüğü, dolayısıyla bu sebeple çıkarma işleminin hukuka aykırı olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Davacı Ramazan KUBAT'ın yokluğunda, Davacı vekili Av. Malik GÖKTEPE, Davalı Kurum Temsilcisi Ahmet KAHVECİ, Savcı Dz. Hak.Yzb, Ahmet SİVAS hazır oldukları halde 09 Aralık 2004 günü saat 09.15te yapılan açık duruşma ve duruşmayı müteakiben yapılan görüşmede alınan ara karar gereklerinin yerine getirilmesinden sonra Raportör Üye Hak.Alb. Celal IŞIKLAR'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili 12 Nisan 2004 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle: 1374 doğumlu olan müvekkilinin Belçika'da işçi olan babasının yanında doğduğunu ve orada çatışmakta ve İkamet etmekte iken 1995 yılında Belçika vatandaşlığına geçerek çifte vatandaş olduğunu, bu durumun halen devam atiğini, sanatçı olan müvekkilinin sık sık Belçika dışındaki ülkelere ve Türkiye'ye sanatsal faaliyetler için gelip gittiğini, müvekkilinin 19 Şubat 2003 tarihinde dövizle askerlik statüsünden yararlanmak için başvurusunu yaparak dövizin tamamını yine aynı tarihte ödediğini ve başvurusu kabul edilen müvekkilinin bir aylık temel eğitimini Burdur, 58 nci Er Eğitim Tug.K.lığı emrinde 01 Ekim 2000-01 Kasım 2003 tarihleri arasında yaparak geçici olarak terhis edildiğini, ancak 2003 yılında altı aydan fazla Türkiye'de kaldığından bahisle kendisine 08 Mart 2004 tarihinde tebliğ edilen işlemle dövizle askerlik statüsünden çıkarılarak yeniden ve er olarak askere sevkine karar verildiğini, müvekkilinin 05.03.2003-10.12.2003 tarihleri arasında 6 aydan fazla süreyle Türkiye'de kalması nedeniyle dövizle askerlik statüsünden çıkarıldığını, müvekkilinin 19 Şubat 2003 tarihinde döviz borcunun tamamını ödediğini ve 01.10.2003-01.11.2003 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini yaptığını, temel askerlik eğitiminde geçen bu bir aylık sürenin Türkiye'de kalma süresinden sayılmaması gerektiğini ayrıca geriye kalan 25 günlük sürenin ise temel askerlik eğitimi için yapılan hazırlık süresi olarak kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkilinden Kültür Bakanlığı tarafından Türkiye'nin içte ve dışta tanıtımı için bir çok sanatsal faaliyette yararlanıldığını, müvekkilinin Türkiye'de 6 aydan fazla süre ile bulunması durumunda bile Kanunun aradığı şeklide kesin dönüş yaptığının kabul edilemeyeceğini, bunun yanında müvekkilinin makul mazeretler nedeniyle Türkiye'ye geldiğini, bu sürelerin 6 aylık süreye eklenmemesi gerektiğini, müvekkilinin 30 yıldır Belçika'da bulunduğunu süresiz ve sınırsız çalışma iznine sahip olduğunu, Belçika vatandaşı da olan müvekkilinin dövizle askerlik statüsünden çıkarılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek müvekkili hakkında tesis edilen dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: 1974 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1993 tarihinde askerlik çağına girdiği, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 19 Şubat 2003 tarihinde ödenmesi gereken döviz tutarının tamamını ödeyerek başvurduğu, başvurusu -kabul edilen davacının temel askerlik eğitimi yapmak üzere Ekim 2003 celbinde sevk edildiği, 01 Ekim 2003-01 Kasım 2003 tarihleri arasında Burdur-58 nci Er Eğitim Tug.K.lığı emrinde temel askerlik eğitimini tamamladığı, davalı idare tarafından davacının döviz tutarının tamamını ödediği ve başvuru tarihi olan 19 Şubat 2003 tarihi ile temel askerlik eğitimini bitirdiği tarih olan 01 Kasım 2003 tarihi arasında toplam 7 ay 12 gün yurt içinde (Türkiye) bulunduğu gerekçesi ile dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, bu olumsuz işlemin 08 Mart 2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptali istemiyle AYİM'de dava açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin Yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 3 ncü Dairenin 27 Mayıs 2004 gün ve Gensek No: 2004/981, Esas No: 2004/518 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 Sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1078 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde: 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmünü amirdir.
Anılan Yönetmeliğin, 4 ncü maddesinin (4) bendinde; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi; yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az 3 yıllık süreyi ifade ettiği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 4/z maddesinde ise:
2) Geçici terhis belgesi; dövizle askerlik hizmetinden yararlanan yükümlülerin, temel askerlik eğitimini tamamlamaları üzerine ödemek zorunda oldukları dövizin tamamını ödeyip, kesin terhise hak kazanıncaya kadar, askerlikte geçici bir süre ilişkileri bulunmadığını ve temel askerliklerini yaptıklarını belirleyen, eğitim birlik komutanlığınca tanzim edilen belgeyi 3) Kesin terhis: Kanunda belirtilen dövizin tamamını ödemiş ve temel askerlik eğitimini yapmış olan yükümlülerin banka dekontlarına ve geçici terhis belgelerine göre askerlik şubeleri tarafından yapılan işlemi 4) Kesin dönüş: Bulunduktan yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmayı ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Yönetmeliğin 4/Z/4 ncü maddesinde, Kesin dönüş, Yurda naklihane etmek veya yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurtiçinde bulunmak olarak tanımlanmış ise de, 1111 sayılı Kanunun Ek 1 nci maddesinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurtiçinde geçirmek ile yurda kesin dönüş yapmak ayrı şartlar şeklinde düzenlenmiş olup yurda kesin dönüş yapmasa bile ilgilinin her takvim yılının yarısından fazlasını yurtiçinde geçirmesi tek basma kapsamdan çıkarılma sebebi sayılmıştır. Bu yüzden Yönetmelikte kesin dönüş kavramının bu sebep dahil edilerek tanımlanmış olmasını hukuki karine kabule mahal yoktur. Dolayısıyla, yükümlülerin devamı süresinde bir takvim yılının yarısından fazlasında Türkiye'de bulunmak - diğer şartlar ihlal edilmemiş bile olsa - tek başına dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmayı gerektirir.
Dövizle askerlik hizmeti kapsamından yararlanabilmek için 1111 sayılı Kanunun Ek-1 nci maddesine göre öncelikle en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkede bulunmak; oturma veya çalışma iznine sahip olmak; işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek bir meslek ya da sanatı icra etmek (ve bu durumlarını yükümlülerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak) bilahare döviz ödeme, temel askerlik eğitimi gibi şartları sağlamak gerekmektedir. Maddenin 3 ncü fıkrası hükmüne göre, başvuruları kabul edilen yükümlülerden gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar kapsamdan çıkarılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar. Kanun ve yönetmelik hükümlerine göre çifte vatandaş olanlardan oturma ve çalışma izni belgesi istenmediği gibi işsizlik sigortasından yararlananların fiilen çalışmayı veya bir meslek/sanatla iştigal etmesi şart değildir. Bununla beraber, bu halde dahi yükümlülerin kesin dönüş yapmaması ve/veya öngörülen süreden fazla yurtiçinde bulunması gerekmektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2 nci Dairesince tesis edilen ve 3 ncü Daire tarafından da sürdürülen yerleşik içtihatlarına göre, dövizle askerlik hizmetine başvuru tarihinden önce, yükümlülerin makul sebep ve süreler haricinde üç yıl boyunca yukarıda sayılan fiilen yabancı ülkede bulunmak, çalışma/oturma iznine sahip olmak ve işçi ve işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanat icra etmek şartlarını ayrı ayrı taşıması ve başvurudan sonra da yükümlülüğü sona erinceye kadar bunları sürdürmesi, başvurudan önce yurtiçinde kalınabilecek makul sürenin Ek-1 nci maddenin 3 ncü fıkrası ve Yönetmeliğin 4/Z/4 ncü maddesi hükümlerine kıyasen altı ay olarak kabulü gerekmektedir.
Somut olayda, 1974 doğumlu çifte vatandaş davasının 18.03.1993-31.03.1996 tarihleri arasında Belçika'da işsizlik sigortasından yararlandığı, 13.09.1995te ülke tabiiyetine geçtiği, 1 Ekim 2002 tarihinden itibaren işçi statüsünde çalıştığını beyan ettiği, ara karada sorulması üzerine Belçika'da Blue Cotton Tranding SPRL ve Sergio Farezzı Tuba Ltd. Şti. Firmalarında 03.09.1999-16.01.2003 tarihleri arasında pazarlama sorumlusu olarak çalıştığına ilişkin 28.01.2005 tarihli şirket dokümanları ile birlikte Nisan 1999, Ekim 1999, Şubat 2000, Kasım 2000, Haziran 2001 ve Eylül 2001 aylarına ait maaş bordroları ibraz ettiği, pasaportun 2001 ve 2002 yıllarına ait kayıtları içeren sayfalarının renkli fotokopilerini eklediği, idarenin savunmasında da belirtildiği üzere davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesi kapsamında askerliği 31 Ekim 2002 tarihine kadar erteli iken 14 Ağustos 1996 tarihinden itibaren geçen süre içinde her takvim yılında toplam olarak altı aydan fazla yurtiçinde kaldığının tespit edilmesi üzerine Milli Savunma Bakanlığının 10 Eylül 2002 tarihli işlemine istinaden ertelenmesinin iptal edildiği, davacının Anvers Başkonsolosluğu aracılığıyla Dövizle askerlik hizmeti kapsamından yararlanmak isteğini bildirmesi üzerine Milli Savunma Bakanlığının 02 Aralık 2002 günlü yazısıyla meslek ve sanatını yurtdışında icra ettiğini belgelemesi şartıyla kabul edilmesi yönünde cevap verildiği, bu Konsolosluğa 19.02.2003 tarihinde müracaatından sonra Başvuru Belgesinin 10.06.2003 tarihinde şubesince onaylandığı, bununla, beraber Milli Savunma Bakanlığının 30.10.2003 tarihli yazısına göre Temel Askerlik Eğitimine Sevk edilen davacının kesin dönüş, oturma/çalışma izni, yurda giriş-çıkış tarihlerinin araştırılmasına devam edildiği, 01.11.2003 tarihinde Geçici Terhis Belgesi düzenlenen davacının yükümlülüklerini tamamlamadan 2003 yılında 6 aydan fazla süre ile Türkiye'de kaldığının belirlenmesi üzerine Milli Savunma Bakanlığının 15 Ocak 2004 tarihli işlemi ile kapsamdan çıkarıldığının Şubesine bildirildiği; 25 Nisan 2004 tarihinde TBMM tarafından düzenlenen kutlama programına katılacağına ilişkin haberler üzerine yakalanması için Şubesince Emniyet Müdürlüğüne resmi yazı gönderildiği, kutlama konserine katılmadığı için talebin yerine getirilemediği, 27 Mayıs 2004 tarihinde yürütmenin durdurulması kararı verilinceye kadar arama/yakalama işlemlerinin sürdürüldüğü görülmektedir.
Bu bilgiler ışığında konu değerlendirildiğinde; davacının dövizle askerlik hizmetine kabul edildiği 19.02.2003 tarihinden sonra 2003 yılında son olarak yurtdışına çıkış yaptığı 08.11.2003 tarihine kadar toplam 7 ay 27 gün ve Temel Askerlik Eğitimine başladığı 01.10.2003 tarihine kadar 6 ay 27 gün Türkiye'de kaldığı, Temel Askerlik Eğitiminden önce son olarak 19.05.2003 tarihinde yurda giriş yaptığı, dolayısıyla daha Temel Askerlik Eğitimi başlamadan 2003 yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunduğu, bunun yanı sıra Emniyet Müdürlüğünün giriş-çıkış kayıtları ile davacının ibraz ettiği pasaport kayıtları karşılaştırıldığında davacının 1998 yılında 5 ay 26 gün, 1999 yılında 10 ay 6 gün, 2000 yılında 10 ay 12 gün, 2001 yılında 9 ay 21 gün ve 2002 yılında 8 ay Türkiye'de kaldığı, çifte vatandaş olan davacının diğer pasaportunu kullanma ihtimali bulunmakla beraber 1998 yılında 16.12.1998, 1999 yılında 11.04.1999 ve 2002 yılında 11.01.2002 tarihlerinde yapılan ve lehe değerlendirilen birer çıkış işlemi dışında bu kayıtlarda uyumsuzluk bulunmadığı, bu suretle davacının başvurudan önce de 1999, 2000, 2001 ve 2002 yıllarında makul süre kabul edilen 6 aydan fazla yurtiçinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, müvekkilinin resmi konserler sebebiyle zorunlu olarak yurtiçinde kaldığını ileri sürmekte ise de; 24 Aralık 2003 ve 01 Haziran 2002 tarihlerindeki bu konser etkinliklerinin 19 Şubat-01 Kasım 2003 tarihlerinin dışında gerçekleştiği, ilkinin yükümlülüklerin sona ermesinden sonra, ikincisinin ise 13 Mayıs - 06 Temmuz 2002 tarihleri arasında yurt içinde kalınan 54 günlük süreç içerisinde vuku bulduğu görüldüğünden bu mazeretlere itibar etmek mümkün olmamıştır. Ayrıca, dava dosyasındaki belgeler ile Askerlik Dosyasının incelenmesinde, davacının 16.01.2003 tarihinden sonra yabancı ülkede çalıştığını ve meslek/sanat icra ettiğini gösteren herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmıştır.
Hal böyle olunca, dövizle askerlik hizmeti kapsamına başvurarak kabulünden önce ve sonra, yükümlülüklerinin devamı esnasında altı aydan fazla yurtiçinde kaldığı anlaşılan davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminde hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil olmak üzere) davacıya YÜKLETİLMESİNE,
3. Davacıya mahsus askerlik dosyasının şubesine İADESİNE
10 MART 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy