(926 S. K. m. 36) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 93, 116)
Davacı 16.10.2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Eylül 2001-Mart 2003 tarihleri arasında K.K.K.lığı adına K.H.O. nda yüksek lisans yaptığını ve yüksek lisans kıdemi verilerek 1998 olan nasbinin 1997ye götürüldüğünü, 1997 nasipli üsteğmenlerin 30.08.2002 tarihinde üstün başarı değerlendirmesine tabi tutulduğunu, bu tarihte 1998 nasipli olması nedeniyle kendisinin değerlendirmeye alınmadığını, 1998 nasipli üsteğmenlerin 30.08.2003 tarihinde değerlendirmeye alındığını bu tarihte ise yüksek lisans kıdemi almış olması nedeniyle 1997 nasipli göründüğü için değerlendirmeye alınmadığını beyan ederek üstün başarı kıdemi alma durumunda olup olmadığının tespiti amacıyla değerlendirmeye tabi tutulmaması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosya kapsamında mevcut bilgi ve belgelerin tetkikinden davacının TSK nam ve hesabına 25.03.2003 tarihinde Kara Harp Okulu Savunma Bilimleri Enstitüsü Savunma Yönetimi Ana Bilim dalında tamamladığı yüksek lisans öğreniminin, Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planında belirtilen öğrenim dalına uygun olduğu anlaşıldığından, 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 36 ncı maddesi gereğince bir yıl kıdem verilerek 30.08.1998 olan üsteğmenlik nasbinin Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı madde (b/d) bendi gereğince mezun olduğu 25.03.2003 tarihinden geçerli olarak 30.08.1997 tarihine götürüldüğü, 1997 nasipli üsteğmenlerin üstün başarı kıdemi değerlendirmelerinin yapıldığı 30.08.2002 tarihinde henüz 1998 nasipli olması ve 1998 nasipli üsteğmenlerin üstün başarı kıdemi değerlendirmelerinin yapıldığı 30.08.2003 tarihinde ise nasbinin 1997 olarak düzeltilmesi nedeniyle değerlendirmeye tabi tutulmadığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare davanın süre geçirilerek açıldığını ifade etmiş ise de; davacının üstün başarı kıdemi verilmesi değerlendirmesine tabi tutulmadığını 30.08.2003 tarihinde öğrenmesi ve davanın da 16.10.2003 tarihinde açılmış olması karşısında, davada süre aşımının söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.1995 tarihinde Tnk. Tğm. rütbesi ile TSK'nde göreve başlayan davacının, rütbe bekleme süresi sonu olan 30.08.1998 tarihinde üsteğmenliğe terfi ettiği, 2001 yılı Eylül ayında K.K.K.lığı adına Kara Harp Okulu Savunma Bilimleri Enstitüsünde Savunma Yönetimi Ana Bilim dalında yüksek lisans eğitimine başlayarak, 25.03.2003 tarihinde bu eğitimi bitirdiği ve bu eğitim nedeniyle 2003 yılı Mayıs ayında 926 sayılı Kanunun 36 ncı madde (d) fıkrası uyarınca bir yıl kıdem verilerek 30.08.1998 olan üsteğmenlik naspının Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesi gereğince mezun olduğu 25.03.2003 tarihinden geçerli olarak 30.08.1997 tarihine götürüldüğü görülmektedir.
Davacının değişen üsteğmenlik nasip tarihi itibariyle 30.08.2002 tarihinde üstün başarı kıdemi verilme sırasına giren 30.08.1997 nasipli üsteğmenlerle değerlendirilmeye alınmasına olanak bulunmadığı açıktır. Zira yüksek lisans eğitimini 25.03.2003 tarihinde bitiren ve 2003 yılı Mayıs ayında nasip düzeltmesi yapılan davacıya bu hakkın tanınmasına fiilen ve hukuken imkan bulunmamaktadır.
Davacının 1995 neşetli bir subay olması ve buna göre normal terfi dönemi olan 30.08.1998 tarihinde üsteğmenliğe terfi ettiği duruma göre talebinin değerlendirilmesinde; öncelikle üstün başarı kıdeminin verilme şartlarının veya engellerinin yasal zemininin irdelenmesi yoluna gidilmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun Rütbe terfi şartları ve esasları başlıklı 38 nci madde 2 nci fıkrasının değişik (c) bendinde;
Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları; üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %90 ve daha yukarısı olanlardan;
1. Bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar,
2. Muharip sınıf üsteğmen ve yüzbaşılar ile kurmay yüzbaşılardan bu rütbelerinde bekledikleri sürenin üçte biri kadar veya daha fazla kıta görevi yapmış olanlar veya bu süreyi rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce tamamlayacak olanlar,
Belirlenir ve bu subaylar, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için %8'i, yardımcı sınıflar için %4'ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler denilmekte olup, yine 38 nci maddenin son fıkrasında ise, ...ayrıca üstün başarı sebebiyle terfi usul ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmü yer almaktadır.
Yasanın öngördüğü düzenleyici tasarruf, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesi ile yapılmış olup yürürlükte bulunan (6.5.2002 tarihinde değiştirilen) bu hüküm gereğince, üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları su şekilde düzenlenmiştir:
a) Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları: Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan terfi şartlarına haiz olan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, bu rütbelere ait her yıl ki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olanlardan;
(1) Bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar,
(2) Muharip sınıf üsteğmen ve yüzbaşılar ve kurmay yüzbaşılardan, bu rütbelerinde bekledikleri sürenin 1/3'ü kadar veya daha fazla kıta görevi yapmış olanlar veya bu süreyi rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce tamamlayacak olanlar belirlenir ve bu subaylar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde, kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, yardımcı sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.
Bu şekilde, EK-4'de yer verilen Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlamak suretiyle Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanlığınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için %8i, yardımcı sınıflar için %4'ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az olusu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi halinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise, sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanabilir. Ancak mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıfların toplam mevcudunun, muharip sınıflar için %8i, yardımcı sınıflar için %4'ü, bir tam sayının altında küsuratlı çıkması halinde bu sayı, bir tamsayıya tamamlanarak dikkate alınabilir. Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, rütbe bekleme süresinin tamamını bilfiil kıta komutanlığı görevi yaparak geçirenler veya iç güvenlik harekatında görev yapan ve şerit rozet, madalya ve ödül ile taltif edilen personele, Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanınca öncelik verilebilir.
Sicil notu ortalaması aynı olanların kendi aralarındaki öncelik sırası, hizmette bulunduğu rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre tespit edilir. Eşitlik bozulmaz ise hizmette bulunduğu rütbede daha fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlara öncelik verilir. Bu durumda da eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına bakılarak tespit edilir. Eşitlik bozulmaması halinde, bu Yönetmeliğin 93 ncü maddesi hükümleri uygulanır.
Müstakilin veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;
a) Muharip sınıfların %8i, yardımcı sınıfların %4'ü tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi,
b) Rütbelerine göre muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının toplamı sonucu ortaya çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara taksimi,
Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak yapılır. Üstün başarı nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme süresinin bitimine bir yıl kalan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılarda; kendi sınıf mevcudunun muharip sınıflar için %8ini, yardımcı sınıflar için %4'ünü; eğer bu oranlar küsuratlı çıktıysa üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayıyı geçemez.
Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı, yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subayları seçmeyebilir.
Üstün başarı nedeniyle terfiden, üsteğmen rütbesinde bir defa, yüzbaşı rütbesinde bir defa ve binbaşı rütbesinde bir defa olmak üzere en fazla üç defa yararlanılır.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; yüksek lisans eğitimi nedeniyle kıdem almadan önce, 1998 nasipli üsteğmen olan davacının bu nasipli üsteğmenlerin üstün başarı kıdemi değerlendirilmesine alındıkları 30.08.2003 tarihinde değerlendirmeye sokulması gerekmekte olup, tarih itibariyle tesadüf bir nasip düzeltmesiyle ve 2003 yılı Mayıs ayında tesis edilen işlemle nasbi 1997 tarihine götürülmesi ve 30.08.2003 tarihinde zaten yüzbaşı olacak düşüncesiyle bu değerlendirmeye tabi tutulmaması hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır. Zira yukarıda içerikleri ifade edilen 926 sayılı Kanunun 38 nci maddesi hükmü ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesi hükümlerinde üstün başarı nedeniyle terfi değerlendirmesine alınacak personelin değerlendirmeye alınmasını engelleyecek koşullar belirlenmiş olup, davacı açısından söz konusu engellerin varlığı ortaya konmuş durumda değildir. İdare hukukunda tesadüflere göre işlem tesisi mümkün olmayıp, dava konusu durumda idarece yapılacak işlem, davacının 1998 nasipli üsteğmenlerle değerlendirmeye tabi tutulması ve koşulları uymakta ise o sene normal olarak yüzbaşı olacak olsa bile naspının bir yıl daha geriye götürülerek hukuka ve hakkaniyete uygun bir işlem tesisi gereğidir. Öte yandan, salt lisansüstü öğrenim yaptı diye bir subayın anılan üstün başarı kıdemi sıralamasına dahil edilmemesi gerektiği şeklindeki bir düşünceye hukukilik atfedilmeye de imkan olmadığı kuskusuzdur.
Çünkü böyle bir kabul, hem 926 sayılı Kanunun genel sistematiğine aykırılık teşkil edecek, hem de emsallerine nazaran gösterilen ilave performansın cezalandırılması gibi hukukun benimsemediği bir sonuca yol açması dolayısıyla, hakkaniyet ilkesine de ters düşecektir. Özellikle davacının K.K.K.lığı nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi yaptığı, bir başka personelin kendi nam ve hesabına yüksek lisans eğitimini tamamlayıp üstün başarı kıdemi değerlendirilmesine tabi tutulduktan sonra yüksek lisans kıdemi için müracaat etme olanağı bulunduğu, oysa davacının böyle bir olanağının bulunmadığı dikkate alındığında bu durumun hakkaniyete aykırı olduğu şüphesizdir. Dolayısıyla, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı düştüğü gibi, kamu yararına olmaması karşısında, maksat unsuru bakımından da hukuka aykırılıkla sakatlandığı kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Davacının 30.08.1998 nasıplı üsteğmenlerle 30.08.2003 tarihinde üstün başarı nedeniyle terfi değerlendirilmesine alınması gerekirken, aksine hareketle alınmaması seklinde tesis edilen işlem sebep ve maksat unsurları itibariyle hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
926 sayılı Personel Kanununun 38 nci maddesi ve subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesindeki düzenlemelerin idareye üstün başarı kıdemi verilmesi konusunda takdir hakki tanındığı anlaşılmakta ve üstün başarı kıdemi verilmesinin ilk şartı olarak rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitimine bir yıl kalmak şeklinde düzenleme getirildiği görülmektedir.
Davacının 25.03.2003 tarihinde yüksek lisans öğrenimini tamamlaması üzerine 926 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca bir yıl kıdem alması, bu kıdem ile 30.08.1998 olan üsteğmenlik naspının Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesi uyarınca 25.03.2003 tarihinden geçerli olarak 30.08.1997 tarihine götürülmesi karşısında davacının 1997 nasipli üsteğmenler ile birlikte üstün başarı kıdem değerlendirmesine alınmasının mümkün olmadığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Diğer yandan davacının 25.03.2003 tarihinden geçerli olarak 1997 nasıplı olması nedeniyle Kanunda belirtilen rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitimine bir yıl kalmak şartını da sağlayamaması karşısında 1998 nasıplıların değerlendirilmesinin yapıldığı tarihte üstün başarı kıdemi verilmesi yasal olarak mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy