(2709 S. K. m. 10) (926 S. K. m. 24) (5434 S. K. m. 44, 45) (3466 S. K. m. 32) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13, 28)
Davacı vekili, 23 Mart 2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iç güvenlik harekatı sırasında çatışmada yaralanarak iki kez ameliyat geçirdiğini, hakkında nihai olarak Elazığ Asker Hastahanesinin 28.05.2002 tarih ve 357 sayılı raporu ile B-45 F/10 sınıfı karargah ve kurumlarda görev yapar. kararı verildiğini, aslında bunun sınıfı görevini yapamaz raporu olduğunu, zira 3466 sayılı uzman Jandarma Kanununa göre uzman jandarmalarda sınıf olmadığını, bu sebeple ilk sınıflandırma ve Yeniden Sınıflandırma müesseselerinin de bulunmadığını, 926 sayılı Kanunun 24 ncü maddesindeki hüküm uyarınca sınıf değişikliğinin subay ve astsubaylar için mümkün olduğunu, esasen sınıfı görevini yapamaz raporu olan müvekkilinin naklen emekliye sevki ile 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi çerçevesinde vazife malulü kabul edilmesi gerektiğini, oysa Jandarma Genel Komutanlığının 13.04.2002 tarihli yazısına T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 11.11.2002 tarihli yazı ile olumsuz cevap verdiğini, müvekkili hakkında sınıfı görevini yapamaz raporu yerine yeniden sınıflandırma işlemi yapılarak hiçbir düzenleme olmadığı halde, sınıfının geri hizmetlerinde istihdamına karar verilmesinin Anayasanın 10 ncu maddesindeki eşitlik ilkesinin aykırı olduğunu beyanla vazife malulü sayılmama işleminin iptalini talep etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının Nusaybin İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Uzm.J.III.Kad.Çvş. rütbesinde görev yaparken 01.10.1993 tarihinde Nusaybin İlçesi Bağok mevkiinde PKK terör örgütüne karşı düzenlenen operasyon esnasında çıkan çatışmada yaralandığı, ilk müdahalesinin yapılarak Mardin Devlet Hastahanesine sevk edildiği, burada gerekli tedavisi yapıldıktan sonra Diyarbakır Askeri Hastahanesine gönderildiği, buradaki tedavisi de tamamlandıktan sonra 08.12.1993 tarihinde 60 gün istirahat verilerek taburcu edildiği, istirahat bitimi davacının birliğine katılarak görevine devam ettiği, Jandarma Genel K.lığının 13.09.2002 yazısı sonucu davacının maluliyet durumunun tesbiti amacıyla sevk edildiği Elazığ Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun 28.05.2002 gün ve 357 sayılı raporunda; 1-Batına toraks nafiz ASY nedeni ile sol böbrek ve diafragma + kolon splenik fleksuna pirimer tamer+sol toraks tüp drenajı. 2- Peripankreatik abse drenajı+sterkokal fistül, 3- Segmenter solkolan rezeksiyonu+kolokostomi operasyonlusu teşhis ve B/45 f -10 sınıfının karargah ve kurumlarda görev yapar kararı verildiği ve davacının vazife malulü sayılması için davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davanın, 8 nci İdare Mahkemesince 09.12.2003 gün ve E.2003/91, K.2003/1419 sayılı görevsizlik kararının kesinleşmesi sonrası 23.03.2004 tarihinde ve otuz günlük süre içerisinde açılması sebebiyle davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Öte yandan, davacının kendi sınıfının karargah ve kurumlarında istihdamına ilişkin işlemin İçişleri Bakanlığınca tesis edilmesi ve bu işlemin dava konusu işlemin tesisinde ve davanın çözümünde temel dayanak teşkil etmesinden dolayı, davalı İçişleri Bakanlığının da hasım mevkiinde yer alması gerektiği değerlendirilmiştir.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun 44. maddesi; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malül) denir ve haklarında bu Kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.... hükmünü,
Aynı Kanunun 45 nci maddesi ise; 44 ncü maddede yazılı malullük; // a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; // b) Vazifeleri dışında Kurumların verdiği herhangi bir Kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; // c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); // Buna (Vazife Malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife Malulü) denir. hükmünü amir bulunmaktadır.
Yukarıya alınan kanun maddelerinde; vücutlarında hasıl olan arızalar ve düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklarının görevlerinin çeşitli sebep ve tesirleri ile malül olmaları halinde haklarında vazife malullüğü hükümleri uygulanmak suretiyle aylık bağlanması hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Davacının, 01.10.1993 tarihinde gerçekleşen operasyon sırasında teroristlerle girilen çatışmada yaralandığı, bu itibarla davacının yaralanmasının ve bunun sonucu meydana gelen rahatsızlığının oluşumuna askerlik vazifesinin sebebiyet verdiği açıktır. 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde maluliyet tanımı yapılmış ve burada düçar olduğu, rahatsızlık sebebiyle vazifesini yapamayacak duruma girme koşulu getirilmiştir. Buna göre Elazığ Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunca TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine uygun şekilde tanzim edildiği anlaşılan 28.05.2002 tarih ve 357 sayılı raporda davacı hakkında B/45 F/10 sınıfının karargah ve kurumlarında görev yapar kararı verilmesi sebebiyle davacının 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi kapsamında malul olmadığı ve bu itibarla davacının vazife malulü olarak kabulüne de hukuken imkan bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili, davacının sınıfının geri hizmetlerinde görev yapabileceği hususunu beyan ettiğini, ancak Uzman Jandarma Kanununda uzman jandarma sınıfının geri hizmetleri şeklinde bir düzenleme bulunmadığını uzman jandarmalarda, subay ve astsubaylar gibi yeniden sınıflandırmanın mümkün olmadığını ve bu bakımdan davacıya verilen sınıfının karargah ve kurumlarında görev yapar şeklindeki raporun gerçekte sınıfı görevini yapamaz raporu olduğunu ve bu nedenle davacının uzman jandarma olduğu için malul sayılmamasının Anayasadaki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğunu belirtmektedir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununda, uzman jandarma statüsündekilerin sağlık sebebiyle yeniden sınıflandırabileceklerine dair bir düzenlemenin mevcut olmadığı açıktır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13/son maddesi; Uzman Jandarma çavuş ile uzman jandarma III. Kademeli çavuş rütbelerindeki Uzman Jandarmalara, Astsubay Çavuş-Astsubay Kıdemli üstçavuş, uzman jandarma IV. kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalara ise, Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak, bunlardan sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi yapılmayıp, bu personel, sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarda istihdam edilirler (Jandarma sınıfında söz konusu rütbelerde sınıfı görevini yapamayacak derecede hastalık ve arızası olup da, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan Uzman Jandarmalar hakkında, karargah ve kurumlarda görev yapma kararı verilir. Ancak, belirtilen sınıflarda da görev yapamayacak derecede hastalık ve arızası bulunanlar hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz kararı verilir.) hükmünü içermektedir.
Anılan yönetmeliğinin açıklama bölümünde; General, Amiral, Subay ve; Astsubayların Hastalık ve Arızalarına göre Sınıflandırma Çizelgelerinin Uygulanması; // Sınıflandırma Çizelgeleri 1 ve 2 numaralı olmak üzere, 2 grupta toplanmıştır. Bu çizelgelerde, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığındaki bütün sınıflar belirtilmiş ve Hastalık ve Arızalar listesindeki maddelerle bu maddelerdeki, A, B ve D dilimleri ve bu dilimlerdeki fıkraları sıralamıştır. Sınıflandırma Çizelgesindeki (+) işaretleri general, üst subay, subay, yedek subay ve astsubayların o sınıfta görev yapacaklarını, çarpı (x) işaretleri sınıflarında Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca yönergelerde belirtilecek olan kadro görev yerlerinde görev yapacaklarını, eksi (-) İşaretleri general ve amirallerin fiili kıt' a komutanlığı görevini yapamayacaklarını buna mukabil yönetim, idari ve diğer geri hizmetlerle ilgili kadro görevlerini yapabileceklerini, üstsubay, subay, yedek subay ve astsubayların ise sınıflarında görev yapamayacaklarını belirtir... şeklinde düzenleme öngörülmüştür.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 24 ncü maddesi uyarınca subay ve astsubayların sıhhi nedenlerden dolayı yeniden sınıflandırması mümkün ise de, yukarıda belirtilen TSK Sağlık Yönetmeliği hükümlerinde ifade edildiği üzere subay ve astsubayların rahatsızlığın sınıflandırma çizelgesinde (x) işaretli hastalık veya rahatsızlığa karşılık gelmesi halinde yönergelerde belirtilecek olan kadro görev yerlerinde görev yapabileceklerine ilişkin rapor düzenlenerek, ilgili personelin yeniden sınıflandırmaya tabi tutulmadığı ve bu işlemin dayanağını TSK Sağlık Yeteneği Yönetmelik hükümlerinin olduğu ortadadır.
Benzer şekilde, TSK Sağlık Yeteneğinin 13 ncü maddesinin son fıkrasında, uzman jandarma statüsündekilere ilişkin düzenleme bir bütün halinde irdelendiğinde, bu hükmün subay ve astsubayların sınıflandırma çizelgesinde (x) işaretli hastalıklara düçar olanların tabi tutulduğu uygulamadan hiçbir farkı olmaksızın bu düzenleme kapsamındaki uzman jandarmalar TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğince belirlenen ölçütler doğrultusunda sağlık yeteneklerini dikkate alınarak kendi sınıflarının belirli kadro görev yerlerinde istihdamına olanak sağladığı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, hukuki açıdan çözüme kavuşturulması gereken temel noktanın, davacının rahatsızlığı itibariyle TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğin 13/son maddesi kapsamında değerlendirilerek kendi sınıfının belirli kadro görev yerlerinde istihdamına olanak veren düzenlemenin hukuka aykırılık taşıyıp taşımadığı olduğu görülmektedir.
Bunun yanı sıra iptali istenen işlemin kanuni dayanağını oluşturan mevzuat hükümleri hiçbir suretle eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı düşmemektedir. Zira, Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağıl olacağı anlamına gelmemektedir. Mevzuat hükmü ile Anayasal anlamda bir eşitsizliğin getirilmiş olması için kanunun eşit statüdekilere eşit olmayan bir uygulamaya neden olması gerekir. Ancak, dava konusu Yönetmelik hükmü ile aynı statü ve konumdakiler için farklı uygulamalar getirilmiş değildir. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Bu nedenle, Anayasanın amaçladığı eşitlik hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurullara bağlı tutulması hali Anayasal anlamda eşitsizliğe neden olmaz. Aksine, kişilerin durumunda kamu yararı ya da başka haklı nenlere dayanılarak farklı uygulamalar getirilmesi hakkaniyet ve adalet ilkelerinin bir gereğidir.
Dolayısıyla, anılan Yönetmeliğe ekli (1) ve (2) numaralı sınıflandırma çizelgelerinde personelin rütbe ve kıdemine göre farklı uygulamalara tabi tutulmasında hukuka aykırı bir taraf yoktur. Aynı rütbe ve kıdemdekilere aynı uygulama getiren dava konusu düzenleme Anayasal anlamda eşitsizliğine neden olmaz. İdarece, anılan yönetmelikle getirilen söz konusu düzenlemelerin hizmet gerekleri ve kamu yararı amacına hizmet ettiğinde kuşku yoktur.
Esasen, Uzman Jandarma Kanununun Yönetmelikler başlıklı 32 nci maddesinde, Uzman Jandarmaların kıta, karargah, kurum ve idari işlerde görevlendirilmeleri, atamaları ve diğer hususlarının İçeri Bakanlığınca düzenlenecek Uzman Jandarma Atama Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği belirtilmiş olup söz konusu Yönetmeliğin 28 nci maddesinin 2 nci fıkrasında açıkça, Sağlık nedeniyle faal kıta görevi yapamayacağı raporla belgelenenler, karargah ve kurumlarda istihdam edilir. hükmü yer almaktadır. Buradan da, Sağlık Kurul raporu ile faal kıta görevi yapamayacağı tespit edilen davacı uzman jandarmanın sınıf değişikliği söz konusu olmaksızın görevine devam edeceği, dolayısıyla vazifesini yapmayacak duruma gelmediği için 5434 sayılı Kanun 44 ncü maddesi kapsamında malul kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy