(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 175) (AYİM. 2. D. 20.11.2002 T. 2002/256 E. 2002/883 K.) (AYİM. 2. D. 25.06.2001 T. 2000/493 E. 2001/562 K.)
Davacı 30 Nisan 2004 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 1 Ocak 1985 tarihinde Tabur Komutanı tarafından kendisine herhangi bir suç işlediğine dair ne şifahen ne de yazılı olarak bir bildirimde bulunulmadığını, ayrıca bu konuda kendisinden yazılı savunma alınmadığı gibi cezalandırıldığı konusunda da herhangi bir bildirim yapılmadığını ve söz konusu cezayı çekmediğini beyanla, 10 gün göz hapsi cezasının yok hükmünde sayılmasını talep etmektedir.
Dava ve kuvvet özlük dosyalarının incelenmesinde; 1 nci Ordu Komutanlığının 11 Ekim 1985 tarihli PER:7200/105/85/Pln.Ynt.ş.(664) sayılı yazısı ile Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilen Eylül 1985 ayında disiplin cezası alan subayları gösteren listenin 4 ncü sırasında 3 ncü Mknz.P. Tüm.Top. A. Uçş. Bt. K.lığında Top.Ütğm. rütbesi ile görevli olan davacının Görevi ihmal disiplin tecavüzü nedeniyle 10gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığının yazılı olduğu, bunun dışında cezanın kim tarafından hangi tarihte hangi eylemden dolayı verildiğinin, ceza verilmeden önce davacının savunmasının alınıp alınmadığına dair hiçbir belge bulunmadığı gibi, davacı dava dilekçesinde bu konuda savunması alınmadığını, cezanın kendisine tebliğ edilmediğini belirttiği halde davalı idare savunmasında ve savunması ile birlikte gönderilen belgelerde bu yönde herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmıştır.
1982 Anayasasının 129/3 maddesinde; Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. / Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır hükmü bulunmaktadır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 21/son maddesinde; Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 129/2 maddesinde, ... savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilmez hükmü mevcuttur. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesinde ise, Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeye müsaade eder hükmü yer almaktadır.
Mevcut anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle yokluk halinde disiplin cezalarının yargı denetimine tabi tutulup tutulmayacağı, yokluk söz konusu olduğu takdirde savunma hakkı tanınmamasının yokluk kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulmalıdır.
Bilindiği üzere, yokluk idari işlemin iki yönünden ortaya çıkabilir. İlki, mevcut sanılan idari işlemin madden var olmaması, fiziki alemde bulunmaması şeklinde açıklanabilecek maddi, fiili yokluk hali; ikincisi ise idari işlemin maddi olarak mevcut olmakla beraber hukuki açıdan ağır ve apaçık bir sakatlığına tekabül eden yok hükmünde sayılma (Keenlemyekün) durumudur. Yoklukla malûl bir idari işlemin yargısal denetimi, iptal davasından farklı özellikler gösterir. Bu bağlamda yokluk hali, kamu düzenine ilişkin olması hasebiyle resen dikkate alınması gerektiğinden dava açma süresine bağlı olmama, idarece her zaman geri alınabilme gibi sonuçlar doğurur. Bunu paralel olarak, iptal davasının tabi olduğu hukuki rejimin dışında, aksine bir düzenleme bulunsa bile yargısal denetimi mümkündür.
Hâl böyle olunca, disiplin cezasının yokluk hali ile sınırlı bir şekilde denetiminin yapılabileceği ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla artık bu noktada, savunma hakkı tanınmamasının, disiplin cezası işlemini yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ölçüde ağır ve apaçık şekilde sakatlayıp sakatlamadığı irdelenmelidir.
Bir idari işlem olarak disiplin cezası tesisinde savunma hakkı gereğine uyulmaması, öğretide de işaret edildiği üzere şekil unsurunda sakatlığa yol açar. İdari işlemde usulü de ihtiva eden şekil unsurunda esaslı hata ve noksanlık halinde yoklukta söz konusu olabilir (TANDOĞAN, Sabri: Objektif ve Sübjektif Tasarruflarda Yokluk, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile ilgili İncelemeler, C.I, Danıştay yayını, Ankara 1976, s.79-82; SARICA, Ragıp: İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan, s.1233-1234; KARAVELİOĞLU, Celal: İdari Yargılama Usulü C.I, 5.B., Ankara 2001, s.164).
Yargı içtihatlarında da ağır ve açık şekil sakatlığının işlemi yoklukla malûl kılacağına hükmedilmektedir. Danıştay, toplantıya çağrılıp müzakere yapılmaksızın elden imza suretiyle yapılan Fakülte Profesörler Kurulu kararının (5.D, 1.4.1970, 1969/4127, 1970/1162); Fransız Danıştayı, Deniz aşırı bir toprağa atanan Defterdarın atama kararnamesinde Maliye Bakanının imzasının bulunmamasının (Pacha kararı, 22 Januier/F. GAZİER-M.LONG, Chr.AJDA 1954/II.bis, s.5/13e atfen ERKUT Celal: İdare Hukukunda Yokluk Teorisi, s.74-75) yoklukla malûl olduğuna karar vermiştir. AYİMde şimdiye değin savunma alınmaksızın tesis edilen cezalandırma işlemlerinin yok hükmünde olduğuna içtihat ede gelmiştir (meselâ, 2 nci D., 20.11.2002, E.2002/256, K.2002/883; 2 nci D. 25.06.2001, E.2000/443, K.2001/562).
Disiplin cezasının tesisinde savunma hakkının tanınmamasının esaslı ve kurucu bir şekil şartı olup olmadığı konusuna gelince; hiç şüphe yok ki yasal metinlerde yer almasa bile, gerek ülkemizde, gerekse evrensel öğretide ve uygulamada savunma hakkı hukukun temel ilkelerinden kabul edilmektedir (GÖZÜBÜYÜK Şeref - TAN Turgut: İdare Hukuku, s.497; BEREKET Zuhal: Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara 1966, s.18; SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.300-304). Bununla birlikte, Anayasanın 129/3 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddeleri hükmü ile savunma hakkına pozitif hukukta da yer verilmiş bulunmaktadır. Geniş anlamda savunma hakkı, sadece iddia karşısında yapılan savunmayı değil, aynı zamanda yaptırım uygulanana kadar geçen süreç ve usulde bilgi ve belgelere ulaşma, talebi reddetme gibi hakları da kapsadığından tanınmaması halinde esaslı bir noksanlık söz konusu olur. Zira bu hak tanınmadığı takdirde, sadece usulü bir sakatlık değil, failin yerine başkasının cezalandırılması veya fiilin farklı değerlendirilmesi sonucu daha ağır veya hafif bir yaptırımın uygulanması, yahut her hangi bir cezayı gerektirmemesi, yahut da hafif ceza tayin olunması gibi sebep ve konu unsurlarını etkileyen haller ortaya çıkabilir. Bu cihetle, savunma hakkı tanınmaması, işlemin kurucu unsurlarına da sirayet etmekle yok hükmünde sayılmayı gerektiren esaslı ve önemli bir sakatlık olarak kabul edilmelidir. Esasen askeri disiplin hukuku bakımından, işlem dosyası dışında bir araştırmayı ve ayrıca bir hukuki değerlendirmeyi gerektirmeyecek ölçüde Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesi hükmünün açık bir ihlali söz konusudur.
Yapılan tespitler doğrultusunda dava konusu disiplin cezası değerlendirildiğinde; davacının Eylül 1985 ayında 3 ncü Mknz. P. Tüm. Top. A. Uçş. Bt. K.lığında Top Ütğm. Rütbesi ile görevli iken Görevi ihmal disiplin tecavüzü nedeniyle 10 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı yazılı ise de; söz konusu ceza verilmezden evvel davacıya savunma hakkı tanındığı, verilen cezanın davacıya tebliğ edildiği ve cezanın infaz edildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmaması, davacının dilekçesinde herhangi bir suç işlediğine dair ne şifahen ne de yazılı olarak bir bildirimde bulunulmadığını, ayrıca bu konuda kendisinden savunma alınmadığı gibi cezalandırıldığı konusunda da herhangi bir bildirim yapılmadığını ve söz konusu cezayı çekmediğini iddia ettiği halde, davalı idarenin bunlara dair hiçbir açıklama getirmediği gibi tebellüğ belgelerini de ibraz etmemesi neticesinde, söz konusu ceza verilmezden evvel davacıya savunma hakkı tanınmadığı, verilen cezanın davacıya tebliğ edilmediği ve cezanın infaz edilmediği, anlaşılmaktadır.
Mesele bu şekilde ortaya konduğunda, mevcut belgelere göre savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen disiplin cezasının, şekil unsuru yönünden ağır ve apaçık hukuka aykırı bulunmakla yok hükmünde sayılmasının gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Usul bakımından, idari yargıda tespit davası mümkün olmadığından yokluk denetimi iptal davası çerçevesinde görülüp sonuçlandırılmış, bu bağlamda yok hükmünde bulunan işlemin iptali cihetine gidilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacının hakkında disiplin cezasının yok hükmünde olduğunun tespiti ile İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının; 1983, 1984, 1985, 1986, 1991 ve 1992 yıllarına ait sicil not ve kanaatlerinin iptali istemli AYİMnde açtığı davada; 01 Ocak 1985 tarihinde işlemiş olduğu görevi ihmal suçu nedeniyle 10 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığına ilişkin belge olmakla beraber bu suç ile ilgili olarak savunma ve cezaya ilişkin belge bulunmadığı belirtilerek, 1985 yılı sicilinin hukuka uyarlı olması nedeniyle reddedildiği görülmektedir. Davacının cezalandırıldığına ilişkin belgenin ise her ay rutin olarak üst makama bildirilen bir miatlı bir evrak olması bu evrakın; cezayı veren makamın (Alay Komutanlığı) kurumsal yetkisinin olmaması nedeniyle sıralı üst makamlara bildirilerek, Tümen ve Kolordu Komutanlıklarınca gerekli inceleme ve koordinasyonun yapılması sonucu 1 nci Ordu Komutanlığınca tevhid edildiği anlaşılmaktadır.
10 günlük göz hapsi cezasının savunma alınmadan ve ceza yazısı tebliğ edilmeden doğrudan miatlı evraka dahil edilmesine yönelik bir uygulamanın personel yönetim sisteminde yer almadığı gibi yaygın sorumluluk ve Komutanlık sorumluluğuna da aykırı olduğuna kuşku yoktur.
Davacının kimliğinin disiplin cezası alan personel çizelgesinde yer alması ve 1985 yılı sicilinin iptal edilmemesi birlikte değerlendirildiğinde işlemin hukuka uyarlı olduğu kanaatine ulaştığımdan aksi yönde oluşan sayın heyetin görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy