(1602 S. K. m. 40) (Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmelik Geç. m. 3, 5)
Davacı 30.04.2004 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1996 yılında Yüksek Okuldan mezun olduğunu, 27.06.2000 tarihinde Askeri Yargıtay 1 nci Daire Yazı İsleri Müdür Yardımcılığı görevine atandığını, MSB. lığının 29.01.1992 tarihli MSB. lığında Görevli Sivil Memurların Görevde Yükselme Yönergesi hükümlerine göre müdür olabilme hakkı var iken, 15.02.2001 tarihli MSY 52-8(A) Yönergesinde müdür olabilmek için Fakülte mezunu olmak şartı getirildiğini, buna rağmen Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğinde anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18.04.1999 tarihinde görevde bulunanlardan iki yıllık öğrenim görenlerin dört yıllık yüksek öğrenim görmüş olarak kabul edileceklerinin belirtildiğini, ayrıca K.K.K.lığı Sivil Memur Yönergesinde de Yazı İşleri Müdürü olabilmek için iki yıllık yüksek okul mezunu olmanın yeterli olduğunun belirtildiğini ifade ederek, 15.02.2001 tarihli MSB. lığında Görevli Sivil Memurların Görevde Yükselme Yönergesinin iptalini talep etmektedir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının Askeri Yargıtay 1 nci Daire Başkanlığında zabit katibi olarak görev yapmakta iken 29.07.1996 tarihinde A.Ü.İktisat Bölümünde iki yıllık öğrenimini tamamlayarak ön lisans diplomasi almaya hak kazandığı ve 22.06.2000 tarihinde Yazı İşleri Müdür Yardımcılığı kadrosuna atamasının yapıldığı, 06.02.2004 tarihli dilekçe ile Yazı İşleri Müdürü kadrosuna atanabilmek için Yönergenin Yönetmeliğe uygun hale getirilmesi hususunda davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 40 ncı maddesi; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren on beş gün sonra başlar. Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak Bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki isleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz. hükmünü içermektedir.
Buna göre, davacının düzenleyici işlem niteliğindeki Milli Savunma Bakanlığında Görevli Sivil Memurların Görevde Yükselme Yönergesinin kendisine uygulanması durumunda anılan Yönerge aleyhine dava açabileceği ortadadır.
Davacı, dilekçesinde MSY:52-8(A) MSB da Görevli Sivil Memurların Görevde Yükselmesi Yönergesinin iptalini talep etmiş, Başsavcılık düşüncesinde de davanın konusu bu Yönergenin İkinci Bölüm İkinci Maddesinin d bendi hükmünün iptali istemi olarak belirlenmiş ise de, davacının gerek 06 Şubat 2004 tarihinde yaptığı müracaatta Yönetmelikle tanınan kazanılmış hakkın korunmasını istemesi, gerekse dava dilekçesinde esasen Yönergenin bu yönde bir düzenlenme içermediği için iptalini talep etmesi karşısında, Yönergenin tümünün iptalinin davacıya bir yarar sağlamayacağı da göz önüne alınarak, uyuşmazlığın, Yönergede Yönetmelikle tanınan kazanılmış hakkı koruyucu mahiyette düzenleme yapılmamasına ilişkin olduğu değerlendirilmiştir. Bu sonuca göre de, birel İşlemin iptali istenmeksizin olumsuz düzenleyici işlemin iptalinin müstakilen dava konusu yapılıp yapılamayacağı hususunun ele alınması gerekmiştir.
Bu çerçevede yapılan değerlendirmede; Askeri Yargıtay Başkanlığının 17 Kasım 2004 tarih ve GENSEK:3050-1252-04 sayılı ara karar cevabından, davacının yazı işleri kadrosuna atama sebebiyle yapılacak sınava katılmak için 06.02.2004 tarihinde şifahen başvurduğunun ve bu müracaatın aynı şekilde şifahi olarak reddedilerek sınava alınmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla davacının hakkındaki bu işlemin iptalini istemeksizin 1602 sayılı AYİM Kanununun 40/2 nci maddesi uyarınca, işlemin tebliğinden itibaren 60 gün içinde, doğrudan ve sadece Yönergede düzenleme yapılmamasına ilişkin olumsuz düzenleyici işlemin iptali için işbu davayı ikame edebileceği sonucuna varılmıştır. Zira, davacının Askeri Yargıtayda emeklilik sebebiyle boşalan bir yazı işleri müdürlüğü kadrosu için 13 Şubat 2004 tarihinde yapılacak sınava çağrılmaması ve 06.02.2004 tarihinde müracaatının kabul edilmemesi yanında sınava girse dahi öğrenim şartı engelinden dolayı yükseltilme teklifinde bulunulmayacağı yönündeki işlemin yasal dayanağı olarak MSY:52-A Yönergesi gösterilmiştir. Esasen bu husus, davacının 06 Şubat 2004 tarihli, Yönetmeliğin 2 yıllık yüksek okul mezunlarının kazanılmış hakkını saklı tutan Geçici 3 ncü maddesi hükmünün adı geçen Yönergeye dahil edilmesi talepli dilekçesinde ve bu Yönergeyle KKY 52-2(A) Kara Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesi hükümleri arasındaki farklılığın giderilmesi gerektiğine dair Askeri Yargıtay Başkanlığının 11 Şubat 2004 tarih ve Gensek:4300-153-04 sayılı yazısında da yer almaktadır.
Davanın konusu, olumsuz düzenleyici işlemin iptali, yani bir düzenleyici işlem yapılmaması olarak belirlendiğine göre, işlemin bu yönden idari davaya konu olabilecek nitelikte olup olmadığına temas etmek gerekir. Bilindiği gibi, düzenleyici işlem yoluna gitme, idarenin takdirine bırakılmıştır. Ancak bu kuralın istisnaları vardır. Bir üst norm, alt düzenleyici işlem yapılmasını öngördüğü takdirde idarenin buna uyması zorunlu olup takdir yetkisinden söz edilemez. Keza, ilgililerin düzenleyici yapılmasına ilişkin talebinin idarece açıkça veya zımnen reddi kararları da iptal davasına konu olabilir. Bundan başka, hukuki hal ve şartların değişmesi, mevcut düzenleyici işlemin de değiştirilmesini gerektiriyor da idare bu görevi yerine getirmeyi reddediyorsa Yönetmeliğin iptali istenmeden bu karara karşı iptal davası açmak mümkündür (Aynı yönde bkz. GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref / DİNÇER, Güven: İdari Yargılama Usulü, 2. B, Ankara 1999, s.27).
Somut olayda da, 1999 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikteki geçici hükümle korunan hakkin 2001 tarihinde çıkarılan Yönergeye dahil edilmesi istenmiş, bu talebin reddi üzerine de düzenleme yapılmaması işleminin iptali talep edilmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla, bu hususun dava konusu yapılmasına engel bir durum bulunmamaktadır.
Davacı, 18.04.1999 tarihli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğinin Geçici 3 ncü maddesinde, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde görevde bulunanlardan iki yıllık yüksek öğrenim görenlerin diğer koşullara sahip oldukları takdirde dört yıllık yüksek öğrenim görmüş kabul edileceğine dair hükmün bulunmamasına rağmen bu Yönetmelik hükmüne aykırı şekilde 15.02.2001 tarihli Yönergenin düzenlendiğini ileri sürmektedir.
Öte yandan, davacı K.K.Y. 52-2(A) Kara Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesinde Yazı İşleri Müdürü olabilmek için fakülte mezunu olmanın yanı sıra iki yıllık yüksekokul mezunu olmanın da yeterli görülmesine rağmen MSY 52-8(A) Yönergesinde Müdürlük kadrosu için fakülte mezunu olmanın şart koşulduğunu, bunun da eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmektedir.
Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 2 nci maddesi 21.12.2000 tarih ve 24267 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik sonucu, Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idare ve belediyelerin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında, 657 sayılı devlet memurları Kanununa tabi olarak çalışan devlet memurlarından müdür (başmüdür, il ve bölge müdürleri ve bunların yardımcıları ile Dışişleri Bakanlığı kadrolarında bulunan uzmanlar hariç) ve daha alt görevlere görevde yükselme suretiyle atanacaklar hakkında uygulanır. Kamu kurum ve kuruluşları, bu kapsama dahil olmayan daha üst görevlere yapılacak atamaları da çıkaracakları özel yönetmelikleri kapsamında düzenleyebilirler. Ancak, hakim ve savcılar ile bu meslekten sayılanlar ve yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 nci maddesinin (A) bendinin 11 inci fıkrasında sayılanlar, kanunlarla veya kanunların açıkça verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan tüzük veya yönetmelikler çerçevesinde atanan denetim elemanları ile özel tüzük veya yönetmelikleri çerçevesinde yardımcılık dönemi sonunda yapılan yeterlik sınavında başarılı olduktan sonra atanan mahalli idareler denetim elemanları, emniyet hizmetleri, mülki idare amirliği hizmetleri ve milli istihbarat hizmetleri sınıflarına dahil kadrolara atanacak memurlar bu Yönetmelik hükümlerine tabi değildir. şeklinde düzenlenmiş; öte yandan Yönetmeliğin Geçici 5 nci maddesinde, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki atamaları, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılır. hükmü getirilmiştir.
Buna göre, davalı idarenin savunmasında belirttiği görüsün aksine Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğinin, Milli Savunma Bakanlığında Görevli Sivil Memurların Görevde Yükselme Yönergesinin üst hukuk normu olduğu ve MSY 52-8 (A) Yönergesinin anılan Yönetmeliğin Geçici 5 nci maddesi hükmü kapsamında çıkarıldığı görülmektedir.
Zira, Yönetmeliğin Geçici 5 nci maddesi hükmü uyarınca, TSK bünyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki atamalarının, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre çıkaracakları Yönetmeliklere göre yapılacağı belirtilmiştir. Milli Savunma Bakanlığı bu Yönetmelik hükmü uyarınca çıkardığı ve adsız düzenleyici işlem niteliğindeki MSY 52-8(A) Yönergesinin Yönetmelik hükümlerini esas alarak ve Yönetmeliğin 15 nci maddesindeki konuları içermesi gerektiği ortadadır. Bu bağlamda MSY 52-8(A) Yönergesinin, Yönetmeliğin 15 nci maddesi uyarınca görevde yükseltileceklerin öğrenim düzeyi ile hizmet süresi, bunların alt görevlerde bulunma süresi, sicil ve disipline ilişkin şartlar ile bunlar için verilecek görevde yükselme eğitiminin ilanı, şekli, süresi, konuları, ağırlıkları ve kapsama dahil edilecek diğer unvanlar ve bunlara ilişkin seçme kriterlerini, yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esasları içermesi gerektiği; bu durumun da idarenin kanuniliği ilkesinin zorunlu sonucu olan hiyerarşik açısından alt düzeydeki düzenleyici işlemin üst düzeydeki hukuk normlarına uygun olması gereğinden kaynaklandığı açıktır.
Bu durum karşısında, Devlet memurları Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri incelendiğinde, Yönetmeliğin Geçici 3 ncü maddesinin Bu Yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatları uyarınca kazananların hakları saklıdır. Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde görevde bulunanlardan iki yıllık yüksek öğrenim görenler, diğer koşullara sahip oldukları takdirde, 5 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yüksek öğrenim görmüş kabul edilirler., 8 nci maddenin Bu Yönetmelik kapsamında bulunan memurların görevde yükselme mahiyetindeki atamalarının yapılabilmesi amacıyla, atama yapılacak görevler için en az 75 saat olmak üzere düzenlenecek görevde yükselme eğitimi programının tamamına katılması şarttır., 11 nci maddesinin ise Görevde yükselme eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için, kurumlarında çıkarılacak görevde yükselme yönetmeliğine uygun olarak yapılacak sınava katılarak başarılı bulunmaları şarttır. Yapılan sınav sonucunda basarili bulunanlar arasından, sınavda başarı sıralamasına göre boş kadro sayısı kadar atama yapılır. Sınav sonuçları aynı görev için yapılacak müteakip sınava kadar geçerlidir. hükmünü içerdiği görülmektedir. Buna göre, yukarıda belirtilen hükümler açısından davalı idarenin takdir yetkisi yerine bağlı yetkinin mevcut olduğu ve bu bağlamda davalı idarenin dava konusu MSY 52-8(A) Yönergesini düzenlerken görevde yükselme eğitimi, görevde yükselme sınavı ve Yönetmeliğin yayımı tarihinde (18.04.1999) görevde bulunanlardan iki yıllık yüksek öğrenim görenlerin, görevde yükselme bakımından dört yıllık yüksek öğrenim görmüş olarak kabul edilmeleri konularında bağlı yetki uyarınca Yönetmelikte belirtilen hükümlere aykırı düzenleme yapamayacağı hukuki bir olgudur.
Hâl böyle olunca, Yönetmelikte belirtilen diğer usul ve esasların MSY:52-8(A) Yönergesine dahil edildiği, ancak Yönetmeliğin Geçici 3 ncü maddesindeki hüküm gibi 18.04.1999 tarihi itibariyle görevde bulunan iki yıllık yüksek öğrenim görenlerin görevde yükselmeleri bakımından dört yıllık yüksek öğrenim görmüş olarak kabul edilmelerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmekle, Yönetmeliğin amir hükmü ve bağlı yetki gereğinin bertaraf edilerek bu doğrultuda (kazanılmış hakkı saklı tutan) bir alt normun düzenlenmemesi işleminin, üst normu ihlal etmesi sebebiyle hukuka aykırı bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan aynı Yönetmelik hükmüne istinaden çıkarılan KKY:52-2(A) Kara Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesinde 2 yıllık yüksek okul mezunlarının diğer şartları taşıması halinde yazı işleri müdürlüğü kadrosuna atanabileceğine ilişkin düzenleme ile MSY:52-8(A) Yönergesinin hükümleri arasında eşitliği ihlal eden farklılık olduğu da görülmektedir.
Son olarak ilave edelim ki, Yönetmeliğin 5 nci maddesinin a bendi hükmüne göre düzenlenen MSY:52-8(A) Yönergesinin İkinci Bölüm İkinci Maddesinin d bendi hükmü üst norma uygun bulunduğundan Başsavcılığın bunun iptali yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle
MSY:52-8 (A) Milli Savunma Bakanlığında Görevli Sivil Memurların Görevde Yükselme Yönergesinde, Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin Geçici 3 ncü maddesine uygun olarak Yönetmeliğin yayımı tarihinde görevde bulunanlardan iki yıllık yüksek öğrenim görenlerin diğer koşullara sahip oldukları takdirde, 5 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yüksek öğrenim görmüş kabul edilecekleri yönünde ilgililerin kazanılmış hakkını koruyucu düzenleme yapılmaması işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy