(1111 S. K. Ek m. 1) (1602 S. K. m. 71) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 5, 26)
DAVANIN KONUSU: Dövizle Askerlik hizmeti kapsamından çıkarılarak yeniden askere sevk edilme işleminin iptali istemi
Davacının, Sarıkamış Askerlik Şubesi Başkanlığına kayıtlı iken dövizle askerlik hizmeti kapsamında başvuru işlemlerini tamamladığını, temel askerlik eğitimini yaptığını, 21 Şubat 2000 tarihinde 3.640 ABD Doları ödeme yaptığı ve kesin terhis belgesinin 14 Haziran 2001 tarihinde Erzurum Askerlik Dairesi Başkanlığı tarafından onaylandığını, Ağustos 2002 tarihinde İzmir Aliağa İlçesine nüfus nakli yaptırmasını müteakip, bilgilerinin bilgisayar kayıtlarına işlenmesi esnasında 209 Amerikan Doları tutarında eksik ödemesi olduğunun tespit edildiğini, durumunun Konsolosluğuna sorulduğunu, 16 Kasım 1999 tarihinde yurda gittiğinin ve bir daha da Libya'ya dönmediğinin T.C. Trablus Büyükelçiliğinin 10 Haziran 2003 günlü yazısı ile bildirildiğini, dövizle askerlik hizmeti kapsamında, 209 Amerikan Doları tutarında borcunu, 02 Temmuz 2003 tarihinde ödeyen davacının; 16 Kasım 1999 tarihi itibarı ile çalıştığı şirketten ayrıldığının STFA Şirketine ait 10 Haziran 2003 gün ve L 32.1 sayılı yazısında, 25 Kasım 1999 tarihinden itibaren de Aliağa ilçesinde ikamet ettiğinin ve turizm alanında faaliyet gösterdiğinin Aliağa Askerlik Şubesi Başkanlığına ait 09 Aralık 2003 tarihli yazısında belirtildiğinin anlaşılması ve 2000 ve 2001 yıllarının tamamını yurt içinde geçirdiğinin tespit edilmesi üzerine; Konsolosluğunda kesin dönüş işlemi yaptırıp yaptırmadığının, kesin dönüş işlemi yaptırmış ise hangi tarihte kesin dönüş işlemini yaptırdığının, halen Libya'da oturma ve çalışma iznini haiz olup olmadığının, Libya'da en son oturma ve çalışma izninin hangi tarihte sona erdiğinin bildirilmesi, MSB'lığının 07 Ekim 2003 günlü yazısı ile T.C. Trablus Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesinden talep edildiğini, konsolosluk şubesindeki dosyasının incelenmesi sonucu, davacının çalışmakta olduğu STFA Şirketi ile 25 Haziran 2000 tarihine kadar geçerli çalışma sözleşmesinin bulunduğu, 30 Aralık 1999 tarihine kadar otuma izni olduğunun anlaşıldığı, ancak anılan şirketin davacının 16 Kasım 1999 tarihinde işten ayrıldığının Konsolosluk şubesine bildirildiği T.C. Trablus Büyükelçiliğinin 20 Kasım 2003 tarihli yasası ile MSB'lığına bildirildiğini, İzmir Askerlik Dairesi ve T.C. Trablus Büyükelçiliğinin yazıları ekinde bulunan belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının, dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini tamamlamadan yurt dışındaki statüsünü kaybettiği, yurda kesin dönüş yaptığı, meslek ve sanatını yurt içinde icra etliği ve yükümlülüklerinin devamı süresince 2000 ve 2001 yıllarında toplam olarak altı aydan fazla süre ile yurt içinde kaldığı sonucuna varılarak, MSB'lığının 19 Şubat 2004 günlü yazısı ile kapsamdan çıkarıldığını, dövizle askerlik hizmeti kapsamında ikinci teksifini ödemeden yurda kesin dönüş yapan ve meslek ve sanatını yurt içinde icra etmeye başlayan davacı hakkında tesis edilen dövizle askerlik hizmeti kapsamında çıkarma işleminin tamamen hukuka uygun olduğunu, Trablus Büyükelçiliğinin 10 Haziran 2002 ve 20 Kasım 2003 tarihli yazıları ile İzmir Askerlik Dairesinin 09 Aralık 2003 günlü yazılardan da anlaşılacağı üzere, davacı 21 şubat 2000 tarihinde ikinci taksitini ödemeden önce yurda kesin dönüş yapmış, meslek ve sanatını icra etmeye başlamış olduğunu, ayrıca, davacının 30 Aralık 1999 tarihinin sonrasında da geçerli oturma ve çalışma iznine haiz olmadığını, davacı, ikinci taksidini ödediği tarih itibarı ile dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını haiz olmadığını, bu nedenle, 1111 sayılı Kanunun Ek-1 nci maddesi gereğince dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılarak durumuna uygun askerlik işlemine tabi tutulması gerektiğini, bu nedenle davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddi doğrultusunda savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından doğan belli başlı iki yükümlülüğü bulunduğu, bunların, temel askerlik eğitiminin tamamlanması ve 10.000 Alman Markı tutarındaki dövizin Milli Savunma Bakanlığının T.C. Merkez Bankasında açılmış olan hesaba ödeme olduğu, davacının temel askerlik eğitimini 01.10.1999-01.11.1999 tarihleri arasında tamamladığı, ödemesi gereken döviz miktarının ilk taksiti olan 1.492 ABD dolarını 21.09.1999 tarihinde ödediği, kalan döviz borcunun tamamını bir defada ödemek isteği ile Buca As. Ş. Başkanlığına başvurduğu, Buca As. Ş. Başkanlığının 21.02.2000 tarihli yazı ve bu yazı ekindeki Dövizle askerlik döviz ödemesi yapmak için dekonta yazılacak bilgi belgesi nde kalan döviz borcunun 3.640 ABD doları olarak belirtildiği, davacının 21.02.2000 tarihinde 3.640 ABD doları T.C. Merkez Bankası İzmir Şubesine dekont karşılığı yatırdığı, Buca As. Ş. Başkanlığının davacının kalan döviz borcunu 3.640 ABD doları olduğunu bildirmesi ve davacının aynı tarihte bu belirtilen miktar dövizi bankaya yatırmasıyla dövizle askerlik hizmetinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirdiği, bakiye döviz borcunun Askerlik Şubesi tarafından yanlış hesaplanması ve 209 ABD dolarının davacıya eksik bildirilmesi davacının da 209 ABD doları eksik ödeme yapmasının davacı aleyhine sonuç doğurmayacağı, eksik ödeme olayının tamamen idarenin kendi kusurundan kaynaklandığı, dolayısıyla davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması için gerekli olan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit bakımından davacının 3.640 ABD dolarını Merkez Bankasına yatırdığı 21.02.2000 tarihinin esas alınması gerektiği, idarenin iddia ettiği gibi davacının 209 ABD dolarının Merkez Bankasına yatırdığı tarih olan 02.07.2003 tarihinin esas alınmasının mümkün olmadığı, bu açıklamalara göre davacının yurt dışındaki statüsünü kaybedip kaybetmediği, meslek ve sanatını yurt içinde icra edip etmediği, yurda kesin dönüş yapıp yapmadığı hususlarının tespitinde yükümlülüklerini tamamladığı 21.02.2000 tarihinin esas alınması gerektiği, bu durumda davalı idarenin, davacının 2000 ve 2001 yıllarında altı aydan fazla süre ile Türkiye'de kaldığı gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı iddiasının dayanaksız kaldığı, çünkü 21.02.2000 tarihinden itibaren davacının Türkiye'de kalmasına, kesin dönüş yapmasına yasal engel kalmadığı, dava konusu işlemin diğer gerekçenin ise davacının yükümlülüklerini tamamlamadan yurt dışındaki statüsünü kaybederek yurda kesin dönüş yapması, meslek ve sanatını yurt içinde icra etmesi olduğu, davacının STFA İnşaat Şirketi ile 26.06.2000 tarihine kadar çalışma sözleşmesi bulunduğu, çalışma izninin 25.06.2000 tarihine kadar devam ettiği, davacının 29.09.1999 tarihinde yurt dışında çalıştığı, işyerinde temel askerlik hizmeti nedeniyle izne ayrıldıktan sonra, şirketin ekonomik nedenlerle davacıyı ücretsiz izinli sayarak Libya'ya dönüşünü ertelediği, işlerin açılmamasından dolayı 03.03.2000 tarihinde davacının şirketten çıkışının yapıldığı, zaruri nedenlerle Libya'ya gidemeyen davacının, Türkiye'de mecburen kalması ve geçimini sağlayacak bir işle uğraşması, davacının Türkiye'ye kesin dönüş yaptığı şeklinde yorumlanamayacağı, davacının tüm yükümlülüklerinin sona erdiği 21.02.2000 tarihinden sonra artık Libya'daki işine dönemeyeceğinin kesinleşmesi üzerine 03.03.2000 tarihinde STFA şirketinden çıkısını almış olmasının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasına gerekçe olamayacağı, sonuç itibariyle davacının dövizle askerlik hizmetinden doğan yükümlülüklerin tamamını 21.02.2000 tarihi itibariyle yerine getirdiği ve bu tarihe kadar davacının Türkiye'ye kesin dönüş yapmadığı belirtilerek hukuka aykırı olan işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Davacı Özer ALTUNTAŞ'ın yokluğunda, Davacı Vekili Av. Ahmet ÇİFTÇİ, Davalı Kurum Temsilcisi Av. Zafer ÇINAR, Savcı Dz. Hak.Yzb. Ahmet SİVAS hazır olduktan halde 17 Şubat 2005 günü saat 09.15'te yapılan açık duruşma ve duruşmayı müteakiben yapılan görüşmede Raportör Hak.Bnb. İlter AKSOYLU'nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili 24.05.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçesinde özetle; dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını düzenleyen Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin Yararlanma şartları başlığı altında, kesin dönüşün mümkün olması halinin, temel askerlik eğitiminin yapılması suretiyle, kalan tüm taksitlerin tamamının ödenmesi koşuluyla önceden belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapılabileceğinin hüküm altına alındığını; STFA inşaat Grubu A.Ş.nin 28 Nisan 2004 tarih ve 300 sayılı yazılarından da anlaşılacağı üzere, ilgili firmanın, bir takım ekonomik nedenler ileri sürerek, Libya'da bulunan işyerlerini kapatmaları nedeniyle, izinli olarak Türkiye'de bulunan davacının iş akdinin 03 Mart 2000 tarihinden geçerli olarak feshedildiğini ve tekrar Libya'ya dönemeyeceğinin kendisine bildirildiğini; müvekkili ile Milli Savunma Bakanlığı arasındaki ihtilaf konusunun, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini tamamlamadan yurda kesin dönüş yapmasına dair Milli Savunma Bakanlığının ön kabulü olduğunu; dövizle askerlik hizmeti kapsamında 209 Amerikan Doları tutarında eksik ödeme yapılmasının, davacıya atfedilecek bir kusurlu davranış veya hileli bir eylem olmadığını, zira borcunun tamamını ödemek üzere davacının idareye başvurduğu ve idare tarafından hesaplanan borcunun tamamını ödediğini, davacının, idarenin hesap yanlışlığı nedeniyle hak mahrumiyetine maruz kalmasının hukuken onaylanabilir bir durum olmadığını, kesin terhis işleminin onaylanmasına dair belgenin son sayfasındaki onay bölümünün alt kısmındaki açıklamaların beşinci maddesinde idarece yapılacak hesaplamalarda hataların olabileceğinin öngörüldüğü, ödemesinin eksik olduğu daha sonra anlaşılanların, eksik ödemelerinin tebliğinden itibaren üç ay içinde ödeyecekleri, ödemeyenlerin dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları şeklinde düzenlendiğini; davacının, geriye kalan tüm ödemesini, temel askerlik eğitimini tamamlamasını müteakip, tabi olduğu yıl içerisinde, özellikle şirketle ilişkisini kesmeden ve tekrar çalışma şartlarını haiz ve çalışma izni devam ederken yurt dışında bulunma süresini henüz geçirmeden, yani üç ay gibi bir süre sonra ödediğinin de dikkate alınarak, bu durumda davacının yurda kesin dönüş yapma hakkının unsurlarının gerçekleştiğinin kabulünün yasal zorunluluk olduğunu iddia ederek, yürütmenin durdurulması ve idare tarafından tesis edilen işlemin iptalini talep ve dava etmektedir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 02.09.2004 tarih ve Gensek No: 2004/1493, Esas No: 294/745 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 maddesi Otuma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsolosluktan aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10,000 Alman Markı veya kaşlılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıktan yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmünü amirdir.
Aynı maddenin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamında çıkarılacakları düzenlenmiştir. Buna göre ... gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirten yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinde transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yaralanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler... dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacaktır.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İKİNCİ BÖLÜM 5 nci maddesi, Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; -a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, -b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, -c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi Yönetmelikte gösterilen cins, miktar süre ve şartlara uygun olarak ödemek, -d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, -e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek, şartları aranır hükmünü amir olmakla; dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın koşullarının sınırları çizilmiştir.
Yine aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesi, Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır, -a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler, -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar, hükmü ile de dövizle askerlikten çıkarılmanın sınırları çizilmiştir.
Davalı idarenin savunması incelendiğinde; davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin iki ayrı gerekçeye dayandırıldığı görülmektedir. Birincisi davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamındaki yükümlülüklerini tamamlamadan yurt dışındaki statüsünü kaybederek yurda kesin dönüş yapması, meslek ve sanatını yurt içinde icra etmesidir. İkinci gerekçe ise yükümlülüklerinin devamı süresince 2000 ve 2001 yıllarında toplam olarak altı aydan fazla sürelerle yurt içinde kalmasıdır.
Dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığı, bu gerekçelerin doğruluğuna ve hukuka uygunluğuna bağlıdır. Bu gerekçelerin hukuka uygun olup olmadığını tespit edebilmek için ise öncelikle davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından doğan yükümlülüklerinin hangi tarihte sona erdiğini belirlemek gerekmektedir.
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından doğan belli başlı iki yükümlülüğü vardır. Birincisi temel askerlik eğitiminin tamamlanması, ikincisi de 10.000 Alman Markı tutarındaki dövizin MSB'lığının T.C. Merkez Bankasında açılmış olan hesabına ödenmesidir. Davacı, temel askerlik eğitimini 01.10.1999 - 01.11.1999 tarihleri arasında tamamlamıştır. Davacı ödenmesi gereken dövizin ilk taksidi olan 1.492 Amerikan Dolarını 21.09.1999 tarihinde ödemiştir. Davacı akalan döviz borcunun tamamını bir defada ödemek isteği ile Buca As. Ş. Başkanlığına başvurmuş, Buca As. Ş. Bşk.lığı 21 Şubat 2000 tarihli yazı ile T.C. Merkez Bankası İzmir Bölge Müdürlüğünden Askerlik Şubesinin yazısı ekindeki Dövizle askerlik döviz ödemesi yapmak için dekonta yazılacak bilgi belgesi ndeki bilgilerin doğrultusunda ödemenin davacıdan alınması ve bu bilgilerin dekonta yazılmasını talep etmiştir. Buca Askerlik Şube Başkanlığının 21.02.2000 tarihli yazısı ile bu yazının ekindeki aynı tarihli belgeye göre davacının kalan döviz borcu 3.640 Amerikan Dolarıdır. Davacı kalan döviz borcu olan 3.640 Amerikan Dolarını -21.02.2000 tarihinde T.C.Merkez Bankası İzmir Şubesine dekont karşılığı yatırmıştır, işte Buca Askerlik şube Başkanlığının davacının kalan döviz borcunun 3.640 Amerikan Doları olduğunu bildirmesi ve davacının aynı tarihte bu miktarda dövizi bankaya yatırmasıyla davacı dövizle askerlik hizmeti kapsamından doğan yükümlülüklerini yerine getirmiş olmaktadır. Bakiye döviz borcunun Askerlik Şubesi tarafından yanlış hesaplanması ve 209 Amerikan Dolarının davacıya eksik bildirilmesi, davacının da 209 Dolar eksik olarak bankaya yatırmış olması davacının dövizle askerlikten doğan yükümlülüklerinin yerine getirildiği tarihi davacı aleyhine değiştiremez. Çünkü eksik yatırma olayı tamamen idarenin kendi kusurundan kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması için gerekli olan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit bakımından davacının 3.640 Amerikan Dolarını Merkez Başkasına yatırdığı 21.02.2000 tarihi yurtdışında çalışma ve oturma iznine sahip olmak koşulu ile esas alınmalıdır. İdarenin iddia ettiği gibi davacının 209 Amerikan Dolarını Merkez Bankasına yatırdığı tarih olan 02 Temmuz 2003 tarihinin esas alınması mümkün değildir.
Bu açıklamalara göre davacının yurt dışındaki statüsünü kaybedip kaybetmediği, meslek ve sanatını yurt içinde icra edip etmediği, yurda kesin dönüş yapıp yapmadığı hususları ele alınırken davacının dövizle askerlik hizmetinden doğan yükümlülüklerinin 21 Şubat 2000 tarihinde sona erdiği kabul edilmelidir.
Davacının yükümlülükleri 21 Şubat 2000 tarihinde sona erdiğine göre davalı idarenin, davacının 2000 ve 2001 yıllarında altı aydan fazla süre ile Türkiye'de kaldığı gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı iddiası dayanaksız kalmaktadır. Çünkü 21 Şubat 2000 tarihinden itibaren davacının Türkiye'de kalmasına, kesin dönüş yapmasına yasal bir engel kalmamıştır.
Dava konusu işlemin diğer gerekçesi ise davacının yükümlülüklerini tamamlamadan yurt dışındaki statüsünü kaybederek yurda kesin dönüş yapması, meslek ve sanatını yurt içinde icra etmesidir.
Dava dosyasında bulunan Trablus Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesinin 20.11.2003 tarih ve Sayı: 13-102/2003-3YY sayılı yazısından, Dövizli Askerlik hizmetine tabi yükümlülerin başvuru belgesinden, Pasaport fotokopisinden davacının Libya'daki oturma izinin 30.12.1999 tarihinde sona erdiğinde tereddüt bulunmamaktadır Davacının STFA şirketi ile 25.06.2000 tarihine kadar devam eden iş sözleşmesi bulunmaktadır. Ancak davacının 25.06.2000 tarihine kadar Libya Resmi Makamları tarafından verilmiş çalışma izni bulunmamaktadır. Davacı, çalıştığı şirket tarafından 29.09.1999-30.10.1999 tarihleri arasından Kanuni izinli sayılmış ve sigortası devam ettirilmiştir. 01.11.1999-20.12.1999 tarihleri arasında da ücretsiz izinli sayılmıştır. 17.11.1999 tarihinde de Libya'da çalıştığı döneme ilişkin olarak kıdem tazminatının ödenmesi için talimat verilmiştir. STFA şirketi tarafından Trablus Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesine davacının 16.11.1999 tarihinde işten ayrıldığı bildirilmiştir Davacı hakkında Aliağa Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından yapılan araştırmada da, davacının 25.11.1999 tarihinden itibaren yurtiçinde, Aliağa da İkamet ettiği ve Turizm Acentası işletmeciliği yaptığı anlaşılmaktadır. Davacı 29.09.1999 tarihinden itibaren Libya'dan ayrılmış 30.12.1999 tarihinde Libya'da oturma izni sona ermiş, çalıştığı Şirket tarafından 20.12.1999 tarihine kadar ücretsiz izinli sayılmış, ve davacı bir daha Libya'ya dönmemiştir. Davacı STFA şirketinden 16.11.1999 tarihinde çıkış işlemlerinin yapıldığı ve kıdem tazminatının ödenmesi için İstanbul'daki Şirket merkezine talimat verildiği, dolayısıyla davacının yurt dışında çalışan işçi statüsünün sona erdiği, yine oturma izninin sona erdiği 30.12.1999 tarihinden kalan döviz borcunu ödediği 21.02.2000 tarihine kadar, davacının yurt dışında oturma ve çalışma iznine sahip olmadığı, dövizle askerlik hizmetinden faydalanmak için gerekli olan ve yükümlülüklerinin devamı süresince de sürdürmesi gereken işçi sıfatının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı 03.03.2000 tarihine kadar şirketten tekrar Libya'ya götürülmek için haber beklediğini, Libya'ya götürülmeyeceğini kesin olarak 03.03.2000 tarihinde öğrendiğini ileri sürmüş ise de, davacının Türkiye'de geçirdiği bu süreler içerisinde yurt dışında oturma ve çalışma izni bulunmadığından bu savunmalarına itibar edilmemiştir. Aksi halde yurt dışında çalışmak maksadıyla çeşitli şirketlere müracaat eden ve haber bekleyen kişilerin de dövizle askerlik hizmetinden yararlanma hakkı bulunduğu gibi bir sonuç ortaya çıkar ki bu durum dövizle askerlik hizmetinin çıkarılma gerekçesi olan yurt dışında çalışan vatandaşlarımızın uzun askerlik hizmeti nedeniyle işlerini kaybetmemeleri amacıyla da bağdaşmaz. Dövizle askerlik hizmetinden gerçek hak sahiplerinin yararlanması ve suiistimallerin engellenmesi maksadıyla 21.05.1992 tarih ve 3802 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yurt dışında bulunma süresi bir yıldan 3 yılı çıkarılmıştır. Yine aynı amaçla dövizle askerlik hizmetinden yararlanma koşullarının, yükümlülüklerin devamı süresince de muhafaza edilmesi gerektiği Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik hükümlerinde düzenlenmiştir.
Sonuç olarak davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şatlarını yükümlülüklerinin devamı süresince muhafaza etmesi gerekirken, döviz ödemelerini tamamlamadan yurt dışında oturma ve çalışma sona erdiği, yurt dışında çalışan işçi statüsünü kaybettiği anlaşıldığından bu gerekçeye de dayanılarak tesis edilen, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2.1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davacıya YÜKLETİLMESİNE;
17 ŞUBAT 2005 tarihinde Üye Hak.Yb. Ayhan AKARSU ile Üye Hak.Yb, M. Aydan AL'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının yükümlülüklerinin 21.02.2000 tarihinde sona erdiği konusunda sayın çoğunlukla aynı görüşte olmakla birlikte, davacının yükümlülüklerini tamamlamadan, yurt dışındaki statüsünü kaybetmesi konusunda aşağıdaki nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.
Dava dosyasında bulunan iş sözleşmesinden anlaşıldığı üzere davacının STFA İnşaat Şirketi ile 26.06.2000 tarihine kadar çalışma sözleşmesi bulunmaktadır. Davacı 29.9.1999 tarihinde yurt dışında çalıştığı işyerinden izne ayrılmış, izinde iken 01.10.1999 - 01.11.1999 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamlamıştır. STFA İnş. Şirketinin AYİM Kayıtlarına 01.11.2004 tarihinde giren yazısında davacının 01.11.1999 tarihinden itibaren ücretsiz izinli sayıldığı, ücretsiz izinli sayılmasının nedeninin davacının Libya Devleti tarafından verilen çalışma ve oturma izninin pasaportunda mevcut olduğu için Libya'da işin yeniden başlaması halinde vizesiz olarak tekrar Libya'ya gönderebilmek için uygulanan bir sistem olduğu, davacının otuma izninin bitim tarihi olan 20.12.1999 tarihine kadar ücretsiz izinli sayıldığı belirtilmiştir. Çalışma izninin ise 25.06.2000 tarihine kadar devam ettiği dava dosyasındaki Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmaya istekli yükümlülerin, pasaport nüfus cüzdanı, oturma ve çalışma izin belgeleri kayıt özet formu ndan anlaşılmaktadır. Yine dava dosyasındaki STFA İnş. Şirketinin 28.04.2004 tarihli yazısından Libya'daki işlerin azalması nedeniyle davacının izinden sonra tekrar işyerine dönüşünün belli bir süre zorunlu olarak ertelendiği ve işlerin açılmamasından dolayı 03.03.2000 tarihinde davacının şirketten çıkışının yapıldığı anlaşılmaktadır. Tüm bu bilgiler ışığında temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra STFA İnş. Şirketinin personeli olarak Libya'ya zaruri nedenlerden dolayı gidemeyen ve Türkiye'de kalarak Turizm işiyle uğraşmaya başlayan davacının bu durumu kesin dönüş olarak değerlendirilemez. Çünkü davacının STFA Şirketi ile 25.06.2000 tarihine kadar geçerli olan bir iş sözleşmesi ve 26.06.2000 tarihine kadar devam eden Libya'da çalışma izni mevcuttur. Davacı temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra çalıştığı Şirket ile bağlarını koparmamış Libya'da işlerin açılması ve burada çalışmaya başlamasını beklemiştir. Davacı zorunlu olarak - Türkiye'de kalmıştır. Çünkü temel askerlik eğitimini tamamladığı tarihten, yükümlülüklerinin sona erdiği 21.02.2000 tarihine kadar ve hatta Mart 2000 tarihine kadar davacı çalıştığı Şirket ile irtibat halinde olmuştur. Zaruri nedenlerle Libya'ya gidemeyen davacının, Türkiye'de mecburen kalması ve geçimini sağlayacak bir işle uğraşması, davacının Türkiye'ye kesin dönüş yaptığı şeklinde yorumlanmamalıdır. Davacının tüm yükümlülüklerinin sona erdiği 21 Şubat 2000 tarihinden sonra artık Libya'daki işine dönemeyeceğinin kesinleşmesi üzerine 03 Mart 2000 tarihide STFA Şirketinden çıkışını almış olması da dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasını hiçbir şekilde etkilemeyecektir. Davacının temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra Libya'da çalışma istek ve arzusunda olduğunun, başka ifadeyle Türkiye'ye kesin dönüş yapmayı düşünmediğinin bir kanıtı da döviz ödemelerini bir defada yapmayıp taksitlendirmiş olmasıdır. Eğer davacı Türkiye'ye kesin dönüş yapmak isteseydi temel askerlik eğitimini yapmadan önce, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurduğu sırada ödenmesi gereken döviz miktarının tamamını ödeyebilir ve temel askerlik eğitimini de tamamlayarak dövizle askerlik hizmetinden doğan yükümlülüklerin tamamını yerine getirmiş olurdu. Oysa ki davacı ödemesi gereken dövizin tamamını bir defada ödememiş, taksitle ödemeyi tercih etmiştir.
Netice itibariyle davacının dövizle askerlik hizmetinden doğan yükümlülüklerinin tamamını 21 Şubat 2000 tarihi itibariyle yerine getirdiği ve bu tarihe kadar davacının Türkiye'ye kesin dönüş yapmadığı sonucuna varılmakla aksinin kabulüyle tesis edilen dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak yeniden askere şevki işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne karşı oy kullandık. 17.02.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy