(926 S. K. m. 65)
Davacı vekili, 28.06.2004 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının, Yalova Hv. Meydan Komutanlığında görevli iken aynı birlikte görevli bir erin gömdüğünü söylediği parayı bulmak için sivil kişileri Birlik içerisine alarak paranın bulunduğunu düşündükleri yeri kazdıkları, ancak parayı bulamadıklarını, bu eylemle ilgili olarak hırsızlık ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından hakkında kamu davası açılması üzerine MSB lığının onayı ile açığa alındığını, hırsızlık suçu ile ilgili olarak hiçbir somut kanıt olmadığı halde hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü ile dava açılması üzerine açığa alınma işleminin hukuka aykırı olduğunu, işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, dava devam ederken, davalı idarece açığın kaldırılması suretiyle uyuşmazlığın özü kabul edilmiş olduğundan, kabul nedeniyle konusu bulunmayan davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında Kz.Dz.Sah.K.lığı As.Sav.lığının 17.03.2004 tarih ve 2004/141-192 E. K. sayılı iddianamesi ile hırsızlık ve görevi kötüye kullanmak suçlarından As.C.K.nun 144ncü maddesi delaletiyle T.C.K.nun 240, T.C.K.nun 492/2, T.C.K.nun 71, As.C.K.30/B maddeleri gereği cezalandırılması ve nezaret ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 sayılı kanunun 251/1nci maddesi gereği mahkûmiyetinden mahsubuna karar verilmesi iddiasıyla kamu davası açılması üzerine MSB lığının 02.04.2004 tarihli onayına istinaden 926 sayılı Kanununun 65/a maddesi uyarınca açığa alındığı, Kz.Dz.Sah.K.lığı As.Mah.nin 01.07.2004 tarihli duruşmasında açığa alındığı hırsızlık suçuna konu eyleminin T.C.K.nun 512. nci maddesinde belirtilen suçu oluşturma ihtimaline binaen ek savunmasının tespiti üzerine MSB lığının 09.07.2004 tarihli onayı ile 926 sayılı Kanunun 65/c maddesi 2nci alt bendi gereği onay tarihinden geçerli olmak üzere açığının kaldırılarak görevine iadesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Milli Savunma Bakanlığının açık kaldırma onayına ilişkin belge incelendiğinde, açığın kaldırılma gerekçesinin, açığa alma işleminin mahiyeti itibariyle idari nitelikte bir tedbir olduğu, personelin açıkta geçirdiği süre dikkate alındığında beklenen amacın gerçekleştiği, ek savunma alınması sebebiyle sanık lehine değişiklik ihtimali olması nedenleri belirtilmiştir. Böylece İdarenin kabul şeklinde bir irade beyanının olmadığı ve kabulün söz konusu olmadığı değerlendirilmiştir.
Davanın açılmasından sonra, yargılama esnasında açığın kaldırılması sebebiyle menfaat koşulunun bulunup bulunmadığının da irdelenmesi gerekmektedir. İdari işlemin idare tarafından kaldırılması durumunda işlem kaldırıldığı tarihten itibaren ileriye doğru geçerliliğini yitirir ve işlemin varlığı sona erer. Somut olayda da işlem idarece tesis edilmiş, bir süre yürürlükte kaldıktan sonra idarece kaldırılmıştır. İşlemin yürürlükte kaldığı süre içerisindeki etkisinin ortadan kaldırılması ancak işlemin geri alınması ya da yargı yerinin kararı ile mümkün olabilir. Bu nedenle dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan idari işlemin, davanın yargı yerince görüm ve çözümü esnasında idarece kaldırılması halinde güncel menfaat bulunmadığını ileri sürmek de mümkün değildir. Zira bir süre de olsa yürürlükte bulunan açığa alma işleminin 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun hükümlerine göre doğuracağı hukuki sonuçlar bulunmaktadır. Kaldı ki 1602 sayılı Yasanın 42 nci maddesi gereği iptal davasının sonucuna göre tam yargı davası açmak hakkı da vardır. Bu nedenlerle dava konusu idari işlemin yargısal denetiminin yapılması gerekmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci maddesinde Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır: a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hararet, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. Ancak emre itaatsizlikte israr, üst veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından; nezdinde mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından fiilen işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır. b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez. c) Bunlardan; 1.yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya Türk silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para cezasına mahkumiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. d) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkumiyetlerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır. hükmünü amirdir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci maddesindeki açığa çıkarılabilirler ibaresinde, idareye bu konuda takdir hakkı verildiği kuskusuzdur. Takdir yetkisi, genellikle belirli olaylar karşısında idari makamların alabileceği kararlar arasında seçim hakkına sahip bulunduğu şeklinde tanımlanabilir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması gerekmektedir.
Dava konusu olay incelendiğinde, davacının yüz kızartıcı suç olan hırsızlık suçundan cezalandırılması istemiyle T.C.K.nun 492/2 nci maddesi gereği iki seneden beş seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılmasının öngörüldüğü, suçun, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 65/a maddesinde belirtilen açığa alınmayı gerektiren suç kapsamında olduğu, bu yönüyle tesis edilen açığa alma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği, davacıya isnat edilen hırsızlık suçunun oluşup oluşmadığının ceza yargılaması konusu olup yargılamanın sonunda verilecek kararla belirlenebileceği, fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi dikkate alınarak idarece takdir yetkisinin davacının açığa alınması yönünde kullanılmasının objektif kıstaslara uygun bulunduğu, tesis edilen işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy