(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 62, 71) (1111 S. K. Ek m. 1) (1136 S. K. m. 164) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 5, 26)
Davanın Konusu: Dövizle askerlik hizmeti kapsamında çıkartılarak tabi olduğu statüde yeniden askere sevk işleminin iptali istemi
Savunmanın Özeti: Davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 23.04.1996 tarihinde T.C. Rotterdam Başkonsolosluğuna müracaat ettiği, gereken şartları taşıması nedeniyle başvurusunun kabul edildiği, Emniyet Genel Müdürlüğünden temin edilen davacının yurda giriş-çıkış tarihlerini gösteren çizelgeye göre en son 14.02.1998 tarihinde yurt dışına çıktığının görüldüğü, pasaport kayıtlarında bulunan 1999, 2000, 2001 ve 2002 yıllarına ait kayıtların hiçbirisinin Emniyet Genel Müdürlüğü kayıtlarında görünmediği, davacının kardeşinin konsoloslukta verdiği sözlü beyanlarından ve davacı hakkında basında yer alan bazı haberlerden davacının Hollanda'da yaşadığı bir takım problemlerden dolayı bu ülkeye gitmediği, fiilen Hollanda'da ikamet etmediği ve meslek ya da sanatını bu ülkede icra etmediği, davacıdan durumunu ispata yarayan çalışma belgesi ve pasaport fotokopilerinin istenmesine rağmen davacının bu belgeleri ibraz etmediği, bu durumun davacı hakkındaki tereddütleri güçlendirdiği, davacının yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmama şartını ihlal ettiği, bu durumun da Yönetmelik hükmüne göre kesin dönüş sayıldığı, davacı hakkında tesis edilen dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarma işleminin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığı Düşüncesi: Dava konusu işlemin davacının Hollanda'da meslek ve sanatını icra etmeyip yurda kesin dönüş yaptığı gerekçesiyle tesis edildiği, ancak davalı idarenin savunmalarında dahi vardığı bu sonucun kesin kanıtlanamadığını, bu yönde kuvvetli belirtiler bulunduğunu kabul ettiği, İdarenin bir dövizle askerlik yükümlüsünün yurda kesin dönüş yaptığını iddia etmesi halinde, bu durumunu kesin delillerle ortaya koyması gerektiği, davacının Hollanda'da yaşamayıp Türkiye'de yaşadığına dair bir delil bulunmadığı, dosyada bulunan pasaport fotokopileri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce gönderilen çizelgelerden, davacının bazı tarihlerde nerede olduğunun tam ortaya konulamadığı, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı tarih olan 31.07.2003 tarihine kadar, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 ve 2003 yıllarında 6 aydan fazla süre ile Türkiye'de bulunduğuna ilişkin kesin bir tespit bulunmadığı, bu durumda davacı hakkındaki işlemin, şüpheler ve kesin delili olmayan kanaatler üzerine tesis edilmiş olması nedeniyle sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Raportör Hâk. Bnb. İlter AKSOYLU' nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 27.12.2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 1969 yılından beri Hollanda'da bulunduğunu, 01.04.1987 tarihinden beri işçi olarak çalıştığını, süresiz çalışma izni bulunduğunu, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için Hollanda/Rotterdam Konsolosluğuna başvurarak döviz bedelinin ilk taksitini 22.04.1996 tarihinde yatırdığını ve başvurusunun 22.04.1996 tarihinde kabul edildiğini, haricen aldıkları bilgiye göre müvekkilinin Hollanda'daki adresinde bulunmaması üzerine, bir yılda 6 aydan fazla yurt içinde kaldığı kabul edilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığını, pasaport kayıtları incelendiğinde bir yılda 6 aydan fazla yurt içinde kalmadığının anlaşılacağını, Hollanda'daki adresinde bulunamayışının sebebinin adresini değiştirmiş olması ve bunu Konsolosluğa bildirmemesinden kaynaklandığını, müvekkilinin pasaportuna bazı giriş çıkışların işlenmemiş olmasının müvekkili aleyhine yorumlanamayacağını, kayıtları tutma sorumluluğunun idarede olduğunu, müvekkilinin halen Hollanda'da ikamet ve çalışmaya devam ettiğini, kesin dönüş yapmadığını belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairenin 17.02.2005 gün ve Gensek No: 2004/3763, Esas No: 2005/1 sayılı kararı ile, idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varılarak Anayasanın 125 ve 1602 sayılı AYİM Kanunun 62 nci maddesi uyarınca yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin 04.04.2005 tarihinde AYİM kaydına giren dilekçesi ile talep ettiği yeniden yürütmenin durdurulması talebi de, aynı gerekçelerle AYİM 3 ncü Dairenin 14.04.2005 gün Gensek No: 2004/3763, Esas No: 2005/1 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini tamamlamadan bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde kalıp kalmadığı, yurda kesin dönüş yapıp yapmadığı hususunda odaklanmaktadır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 Sayılı Kanunla değişik EK- 1 nci maddesi; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmünü amirdir.
Aynı maddenin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını dövizle askerlik hizmeti kapsamında çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre; ... yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler... dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacaktır.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a. Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, b. Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silahaltına alınmamış olmak, c. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi Yönetmelikte gösterilen cins, miktar süre ve şartlara uygun olarak ödemek, d. Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, e. Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek, şartları aranır, hükmünü amir olmakla; dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın koşullarının sınırları çizilmiştir.
Yine aynı Yönetmeliğin 26 nci maddesi; Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacaklar diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır, a.Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler, b. Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar, hükmü ile de dövizle askerlikten çıkarılmanın sınırları çizilmiştir.
Davacının, İdarenin savunmasında belirtilen sebebe dayanılarak dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılabilmesi için bu durumun yeterli delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Dava dosyasında bulunan pasaport fotokopilerinin silik ve okunaksız olması, Emniyet Genel Müdürlüğünce bildirilen yurda giriş ve çıkış tarihlerinin de 1998 yılına kadar olan zaman dilimini kapsaması nedeniyle, 19.07.2005 tarihli ara karar ile davacı vekilinden pasaport fotokopilerinin noter onaylı suretleri istenilmiştir. 04.08.2005 tarihinde Ankara 7 nci Noterliğince onaylanan pasaport fotokopileri, Emniyet Genel Müdürlüğünün 27.08.2004 tarihli yazısı ekinde gönderilen yurda giriş ve çıkış kayıtları, İstanbul Emniyet Müdürlüğü, Atatürk Havalimanı Şube Müdürlüğünün 04.08.2005 tarihli yazısı ile bildirilen yurda giriş ve çıkış tarihleri birlikte değerlendirildiğinde;
Davacının 22.04.1996 tarihinde kabul edilen başvurusundan sonra tespit edilemeyen bir tarihte yurda giriş yaptığı, 21.07.1996 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 25.07.1996 tarihinde yurda giriş yaptığı, 20.08.1996 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 02.12.19996 tarihinde yurda giriş yaptığı, tespit edilemeyen bir tarihte yurt dışına çıkış yaptığı 11.04.1997 tarihinde yurda giriş yaptığı 27.04.1997 tarihinde yurt dışında çıkış yaptığı, 11.06.1997 tarihinde yurda giriş yaptığı, 20.06.1997 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 25.06.1997 tarihinde yurda giriş yaptığı, 01.07.1997 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 03.09.1997 tarihinde yurda giriş yaptığı, 03.10.1997 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 31.01.1998 tarihinde yurda giriş yaptığı, 14.02.1998 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, belirlenemeyen bir tarihte yurda giriş yaptığı, 12.11.1998 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı 03.04.1999 tarihinde yurda giriş yaptığı, belirlenemeyen bir tarihte yurt dışına çıktığı, 10.04.1999 tarihinde yurda giriş yaptığı, 12.08.1999 tarihinde yurt dışına-çıkış yaptığı 10.04.2000 tarihinde yurda giriş yaptığı, 12.08.2000 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 08.04.2001 tarihinde yurda giriş yaptığı, 03.08.2001 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 08.02.2002 tarihinde yurda giriş yaptığı, 09.04.2002 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, davacı yurtdışında iken 31.07.2003 tarihinde yurda kesin dönüş yaptığı gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının yükümlülükleri başvurusunun kabul edildiği 22.04.1996 tarihinden itibaren başladığına göre bu tarihten itibaren 31.12.1996 tarihine kadar 6 aydan fazla yurt içinde bulunmaması gerekmektedir. Ancak 22.04.1996 tarihinde yurt dışında başvurusunu yaptıktan sonra hangi tarihte Türkiye'ye giriş yaptığı bilgisayar kayıtları ile pasaport kayıtlarından tespit edilememektedir. Bu kayıtların tutulması sorumluluğu idareye ait olduğuna ve davacının kötü niyetle bu kayıtların tutulmasını engellediği yönünde hiçbir iddia ve delil bulunmadığına göre, kayıtların sağlıklı tutulmamasının olumsuz sonuçlarını davacıya yüklemek hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla 6 aylık sürenin hesaplanmasında, tespit edilemeyen giriş ve çıkış tarihleri, davacının lehine kabulle, yurda girdiği gün tekrar çıktığı şeklinde kabul edilmelidir. Bu kabule göre davacının 1996 yılında Türkiye'de kaldığı süreler 26 gün olmaktadır. Bir an için davacının aleyhine yorumla hesaplama yapılsa dahi 1996 yılında davacının Türkiye'de geçirdiği süreler 144 günü geçmemekte yani 6 aydan az bulunmaktadır.
1997 yılı için yukarıda izah edildiği şekilde davacının lehine yapılan hesaplamada 58 gün aleyhe yapılan hesaplamada ise yine 6 aydan az bir süre olan 158 gün yurt içinde kaldığı anlaşılmaktadır.
1998 yılı için ise davacının lehine yapılan hesaplamaya göre 14 gün aleyhe yapılan hesaplamaya göre ise 284 gün yani 9 ay 14 gün Yurtiçinde kaldığı anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacının 14.02.1998 tarihinde yurt dışına çıktıktan sonra tekrar yurda ne zaman döndüğü kayıtlardan ve pasaport fotokopilerinden anlaşılamadığına göre bu durumun davacı aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması yani hemen ertesi gün tekrar yurda döndüğü şekilde kabul edilmesi hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle davacının 1998 yılında 6 aydan fazla yurt içinde kaldığını söyleyebilmek hukuken ve vicdanen mümkün gözükmemektedir.
1999, 2000, 2001, 2002 ve 2003 yıllarında davacının 6 aydan fazla süreyle yurtiçinde kalmadığı, hem lehe hem aleyhe hesaplamalarda Türkiye'de kaldığı sürelerin 6 aydan az olduğu hususunda ise hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
Davacının 1993 yılından itibaren Hollanda'da avukat olarak çalıştığı ve halen bu işini sürdürdüğü, çifte vatandaş olması nedeniyle Hollanda'da süresiz oturma ve çalışma izninin bulunduğu, dövizle askerlik hizmeti için başvurusunun kabul edildiği 22.04.1996 tarihinden itibaren her takvim yılında 6 aydan fazla bir süre yurt içinde kaldığı hususunun yeterli delillerle ortaya konulamadığı, bu hususunun bir şüphe ve varsayımdan öteye gitmediği, davacının Hollanda'daki adresinde bulunmaması, davacının kardeşinin davacı hakkında uzun süredir Türkiye'de şeklinde beyanda bulunmuş olması (Kaldı ki davacının kardeşinin yazılı beyanı da bulunmamaktadır) davacı hakkında basında yer alan bazı haberler gerekçe gösterilerek, şüpheler ve kesin delili olmayan kanaatler üzerine davacının 6 aydan fazla yurtiçinde kaldığı ve yurda kesin dönüş yaptığının kabulüyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı bulunmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılarak tabi olduğu statüde askere sevk işleminin İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, harçtan muaf olan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına,
3. Davacı tarafından peşin yatırılan 73,50 YTL. (Yetmiş üç Yeni Türk Lirası, Elli Yeni Kuruş) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 23,50 YTL. (Yirmi üç Yeni Türk Lirası, Elli Yeni Kuruş) posta pulu ücretinin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 350,00 Yeni Türk Lirası (Üç yüz elli Yeni Türk Lirası) Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
29 Eylül 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy