(1602 S. K. m. 49) (5434 S. K. m. 44, 53, 54, 91)
Davacı vekili 06.10.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacını uzman erbaş olarak görev yaptığını, Hepatit-B virüs enfeksiyonu tanısı ile dört ay hava değişimi verilerek 07.08.2004 tarihinde sözleşmesinin fesh edildiğini, hava değişimi süresi sonunda sağlık kuruluna çıkarılmadığını, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yapılan değişiklikten sonra sevk edildiği hastahanede sağlık kuruluna çıkarılmadan askerliğe elverişli olduğu yönünde rapor verildiğini, davalı kurum tarafından davacının adi malûl kabul edilmediğini, bunun hukuka aykırı olduğunu belirterek adi malûl aylığı bağlanmaması işleminin iptaline, emekli ikramiyesi ve ilişik kesme tarihinden itibaren ödenmeyen aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesine, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
18.05.2006 tarihi duruşma günü olarak tespit edilmiş, çıkarılan davetiyeler usulüne uygun taraflara tebliğ edilmiş, belirlenen duruşma gününde tarafların gelmemesi nedeniyle 1602 sayılı Kanunun 49 ncu maddesi uyarınca duruşma açılmamış, inceleme evrak üzerinden yapılmıştır.
Dava ve tahsis dosyalarının incelenmesinde; davacının Erzurum-Aşkale 4.Zh.Tug.Mu.Bl. K.lığı emrinde Mu.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken, sözleşmesinin yenilenmesine esas alınmak üzere sağlık raporu alması için sevk edildiği Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan tetkikler sonucunda 16.06.2004 gün ve 587 sayılı sağlık kurulu raporu ile HBS AG Pozitifliği tanısıyla Hakkında karar verilmek üzere 6 ay sonra kontrolü uygundur kararı verildiği, iki ay sonra yapılan kontrolde aynı sağlık kurulunun 04.08.2004 gün ve 696 sayılı raporu ile Hepatit B virüs enfeksiyonu tanısıyla SMK Dört ay hava değişimi kararı verildiği, bu rapora dayanılarak davacının sözleşme yenileme şartını yerine getirmediği gerekçesiyle 07.08.2004 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, Adana Asker Hastahanesi Baştabipliğinin 27.12.2004 tarih İntaniye 2534 sayılı yazısı ile sağlık kuruluna çıkarılmadan Sağlık Yeteneği Yönetmeliği değişikliğinden önce askerliğe elverişli değildir kararı verilmesi gerekmekteydi, yönetmelik değişikliğinden sonra askerliğe elverişli değildir raporu verildiği, KKK lığınca davacının evraklarının davalı sandığa iletilmesi ve sandıkça davacı hakkındaki Sağlık Kurulu raporunun aslının istenilmesi üzerine rapor almak için sevk edildiği Adana Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 12.05.2005 gün ve 292 sayılı raporu ile inaktif HBSAG taşıyıcılığı tanısı ile A/52 F3 Askerliğe elverişlidir. 26.12.2004 tarihli TSK SYY değişikliğine göre uzman erbaş görevine devam eder kararı verildiği, söz konusu raporun davalı Sandık Sağlık Kurulunca incelenerek 20.02.2006 tarih ve 469 sayı ile hakkında, Durumu, 5434 sayılı Yasanın 44 ncü ve 54 ncü maddeleri kapsamına girmez... şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1nci maddesinde; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve düçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. hükmü, aynı Kanunun 53/1nci maddesinde; Adi malullük aylığı, fiili hizmet müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari hizmet müddetleri toplamına göre ve malullük dolayısıyla vazifeden ayrıldıkları tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15 nci maddenin (g) fıkrasında yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden aşağıda gösterilen nispetlerde bağlanır. hükmü, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5085 sayılı Kanununun 6ncı maddesi ile değişik 10/1nci maddesi; Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Sıhhî arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü yer almaktadır.
Davacı yeniden Askeri Hastahaneye sevk edilmiş, GATA Komutanlığının 16.06.2006 tarih 730 sayılı raporunda HBV İnfeksiyonu teşhisi ile davacının altı aylık izleme süresinin 16.12.2004 tarihinde sona erdiği, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği değişikliği yapılmadan önceki hükümler gereği beklenmesi gereken izleme süresinin (altı ay) sona erdiği, altı aylık izleme süreci içerisinde hastanın askerliğe elverişli olup olmadığına karar verilemeyeceği, bu nedenle davacıya hava değişimi verilerek hastanın izlenmeye alındığı, davacıya hava değişimi verilmeyip sözleşmesi feshedilseydi 16.12.2004 tarihinde ilişiğinin kesilmesi gerektiği, davacının hastalığının altı ayın sonunda da devam etmesi nedeniyle askerliğe elverişsizlik halinin hastalığın ilk tespit tarihine götürülmesi gerektiği belirtilerek davacının ilişiğinin kesildiği 07.08.2004 ve dört aylık hava değişiminin sona erdiği 04.12.2004 tarihinde yürürlükte bulunan Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre askerliğe elverişli olmadığı bildirilmiştir.
Davacıda 16.06.2004 tarihinde rahatsızlık tespit edilerek izlemeye alınmış, sözleşme yenilenmesi için gerekli sağlık şartlarını sağlamadığından 07.08.2004 tarihinde sözleşmesi yenilenmemiştir. Kendisine dört aylık hava değişimi verilmiş, izlenmesi gereken hava değişim süresi sonunda askerliğe elverişli olup olmadığı tespit edilmemiştir. Askeri personelin göreve devam edip edememesi yönündeki kriterleri belirleyen Sağlık Yeteneği Yönetmeliği değiştirilerek 23.12.2004 tarihli resmi gazetede yayınlanmıştır. Davacının hava değişiminin sona erdiği tarihte yürürlükte olan hükümler gereğince vazifesini yapıp yapamayacağının belirlenmesi gerekir. İdare hukukunda yapılan düzenlemeler kural olarak gelecek için hüküm doğururlar. Yapılan düzenlemelerin geçmişe geçerli olacağına dair açık bir hüküm bulunması halinde ancak geçmişe etkili olabilir. Davacının hava değişiminin sona erdiği 04.12.2004 tarihinde yürürlükte olan Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olmadığının sağlık kurulu raporu ile tespit edilmesi nedeniyle davacının malûl kabul edilmesi gerekir. Aksi yöndeki uygulama hukuka aykırıdır.
Davacı vekili ilişik kesme tarihinden itibaren davacıya malûl aylıklarının bağlanması gerektiğini ileri sürmüştür.
İşlem tarihinde yürürlükte olan 5434 sayılı Kanunun 91/c maddesinde ne suretle olursa olsun açıkta bulunanlardan emekli aylığına müstehak olanlara bağlanacak aylıkların son ayrıldıkları kurumlara yapılacak müracaatı takip eden aybaşından itibaren başlayacağı belirtilmiştir. Davacı hava değişiminde bulunduğu sırada 07.08.2004 tarihinde ilişiği kesilmiştir. İlişik kesme tarihinde henüz malûliyeti gerçekleşmemiştir. GATA Komutanlığının 14.06.2006 tarih 730 sayılı raporunda da hava değişiminde izleme sürecinde bulunduğu, hakkında kesin karar verilebilmesi için izlemeye alındığı, hava değişiminin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olmadığının belirtilmesi nedeniyle malûliyetin dört aylık hava değişiminin sona erdiği 04.12.2004 tarihinde meydana geldiği kabul edilmiştir. Davacı malûliyet aylığının bağlanması için 28.12.2004 tarihinde davalı kurum kayıtlarına geçen dilekçe ile müracaat etmiştir. Malûliyetin oluşmasından sonra davacının davalı kuruma müracaat tarihi dikkate alınarak malûliyet aylıklarının 28.12.2004 tarihini takip eden aydan itibaren ödenmesi gerekmektedir. Davacının alacaklarına geç kavuşması nedeniyle alım gücünde meydana gelen kayıpların karşılanması amacı ile faiz ödenmesine hükmedilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının adi malûl kabul edilmemesi ve adi malûl aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy