(5434 S. K. m. 44, 45, 56)
Davacı vekili, 14.10.2005 tarihinde Kırşehir Asliye Hukuk Mahkemesi, 18.10.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının askerlik hizmetini yaparken nöbet sırasında verilen emirle hareket etmekte iken sağ elinin başparmağını kaybettiğini, hakkında açılan davadan beraat ettiğini, askeri hastahane raporlarına göre askerliğe elverişli olduğu ve komando olamayacağına karar verildiğini, komando olmayan insanın vücut tamlığında bir noksanlık bulunduğunu, nöbet sırasında emir komuta zincirine göre görevin ifasında başparmağını kaybeden davacıya malûliyet aylığı bağlanmasına karar verilmesini, yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Duruşmanın 28.09.2006 tarihinde saat 09:15de yapılacağı taraflara bildirilmiş, usulüne uygun davetiyeler tebliğ edilmiş, davalı vekili Av.
.. US belirlenen saatte gelmiş, davacı vekilinin aynı saatte Kırşehir Asliye Ceza Mahkemesindeki tutuklu duruşmalarından dolayı duruşmanın saat 14:30a ertelenmesi yönündeki telgrafı nedeniyle duruşma aynı gün saat 14:30a ertelenmiş, davalı vekiline duruşmanın saati bildirilmiştir.
Dava ve tahsis dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2 nci Ordu İs. Svş. Tb. 2 nci Bl. Komutanlığı (Osmaniye) emrinde askerlik hizmetini yaparken 12.08.1996 tarihinde garaj nöbetçisi olduğu, Tabur Komutanının emri ile M 52 çekiciye ait römorku olmaya gelen Astsb.
.. ve garaj çavuşu
.ın çekiciyi römorktan ayırmak için davacıdan yardım istediği, bu faaliyet esnasında davacının sağ el birinci parmağının koptuğu, istirahat verildiği, nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan hakkında dava açıldığı, 6 ncı Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 16.09.1999 tarih 1999/554-611 E.K. sayılı kararı ile suçun unsurları oluşmadığından beraetine karar verildiği, GATA Sağlık Kurulunun 21.03.2005 tarih 900 Sayılı Sağlık Kurulu raporunda sağ el 1 parmak distal falanksının izlenemediği, kalan proksimal falanks parçasının fonksiyone olduğu ve elin kavarama fonksiyonuna katıldığının gözlendiği, A/65 F-3 askerliğe elverişlidir, komando olamaz, mevcut yaralanma askerlik hizmeti sırasında meydana geldiğinin anlaşıldığının belirtildiği, Ankara Mevki Hastahanesi Sağlık Kurulunun 27.04.2005 tarih 1712 sayılı sağlık kurulu raporu ile 65/A F-3 askerliğe elverişlidir komando olamaz kararı verildiği, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından davacının askerliğe elverişli olması nedeniyle malûl kabul edilmediği anlaşılmıştır.
Dava dilekçesinde davalı olarak ayrıca Milli Savunma Bakanlığı da gösterilmiş ancak dava konusu işlemde dahli olmadığından bu Bakanlık husumet makamından çıkarılmıştır.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44 ncü maddesinde her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve düçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve haklarında bu Kanunun malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 56 ncı maddesinde muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde, sevkleri esnasında vazife malûlü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanacağı 5434 sayılı Kanunun 45 nci maddesinde bir kimsenin vazife malûlü sayılabilmesi için malûliyetin görevin ifası sırasında ve görevin sebep ve etkisiyle oluşmasının gerektiği belirtilmiştir.
Davacının askerlik hizmetinin ifası esnasında çekici aracından römorkun ayrılması faaliyeti esnasında görevden dolayı yaralandığı hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Erbaş ve erlere vazife malûliyetinden dolayı maaş bağlanabilmesi için hizmetten dolayı malûl hale gelmeleri gerekmektedir. Erbaş ve erlerin malûl hale gelip gelmediği de Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yer alan kriterler gözönüne alınarak Askeri Hastahane Sağlık Kurullarınca tespit edilmektedir. Askerliğe elverişli olmadıklarının belirlenmesi durumunda vazifesini yapamayacak derecede malûliyete uğradıkları kabul edilmektedir. Davacının komando olmaması askerlik hizmetini yapmasına engel değildir. Yaralanma sonucunda askerlik hizmetini yapamayacak duruma gelmediğinden davacının malûl olarak kabulü mümkün değildir. Malûl olmaması nedeniyle davacıya vazife malûllüğü aylığı bağlanmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacının askerlik hizmeti esnasında hizmetten dolayı vücudunda noksanlık meydana gelmesi tazminat davasına konu olabilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun duruşmalara ilişkin esaslar başlıklı 49 ncu maddesinde taraflardan yalnız birisi gelirse onun açıklamalarının dinleneceği, hiçbiri gelmezse duruşmanın açılmayacağı, incelemenin evrak üzerinden yapılacağı, aynı Kanunun 71 nci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
Davacı vekili yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep etmiş, belirlenen duruşma günü ve saatinde davalı kurum vekili gelmiş, davacı vekilinin duruşma saatindeki mazereti nedeniyle duruşmanın aynı gün saat 14.00 yapılması kararlaştırılmış, bildirilen saatte davalı kurum vekili gelmemiş, davacı vekilinin gelmesi nedeni ile duruşma açılmış, davacı vekilinin açıklamaları dinlenmiş, dava duruşmalı olarak görülmüştür. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca çıkarılan ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3 ncü maddesinde avukatlık ücretinin tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamayacağı belirtilmiştir. Aynı tarifede Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde duruşmalı ve duruşmasız davalarda farklı vekâlet ücretine hükmedileceği düzenlenmiştir. Davanın duruşmalı görülmesi nedeniyle avukatlık ücret tarifesinde yer alan duruşmalı ücretin altında vekâlet ücretine hükmedilmesi mümkün değildir.
Davalı kurum lehine duruşmalı görülen davalara ilişkin vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği görüşü ile duruşmasız işlere ait vekâlet ücretinin hüküm altına alınması yönünde oluşan çoğunluğa katılmadım. 28.09.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy