(205 S. K. m. 30, 31) (1632 S. K. m. 66) (926 S. K. m. 65) (1602 S. K. m. 71)
DAVANIN KONUSU: Hizmet ihyasına ilişkin talebinin reddine dair işleminin iptali istemi
SAVUNMANIN ÖZÜ: 205 sayılı OYAK Kanunun 30 ncu maddesine göre hizmet ihyası yapılabilmesi için üyelik aidatlarının ancak üyenin iradesi dışında kalan bazı nedenlerle ödenmemesi hallerinde mümkün olduğunu, 41 nci Olağan Genel Kurulda firar hali hariç olmak üzere bazı kurum üyelerinin aidatlarındaki eksikliklerin (Ücretsiz izinden kaynaklanan nedenler de dahil) bir defaya mahsus olmak üzere OYAK Yasasının 30 ncu maddesi kapsamında değerlendirilerek uygun görülenlerin tamamlanması şeklinde karar alındığını, Askeri Ceza Kanununun 66 ncı maddesinin Firar ve Cezası başlığını taşıdığını ve izin tecavüzünün de bu madde kapsamında değerlendirildiğini, davacıya 02.05.1997 - 04.06.1997 tarihleri arasında, firarda, 26.06.1997 - 08.08.1997 tarihleri arasında hapiste olması nedeniyle maaş ödenmediği, buna davacının kendi eyleminin sebep olduğu, hizmet ihyası yapılmasının mümkün olmadığı davacının 15.08.2004 tarihinde OYAK ile ilişiğinin kesildiğini, üyelik ilişkisi sona erdikten sonra 21.08.2004 tarihinde hizmet ihyasında bulunduğunu, bir haktan yararlanabilmek için o hakkı sağlayan statüde bulunmak gerektiğini, üyelik ilişkisi sona erdikten sonra yapılan talebin hukuki geçerliliği bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: İzin tecavüzü ile firar suçlarının vasıf ve mahiyetlerinin farklı olduğu, davacının eksik aidatlarının izin tecavüzü suçundan kaynaklandığı, 41 nci olağan Genel Kurul kararlarında hizmet ihyası için firar suçunun hariç tutulduğu, davacının firar değil izin tecavüzü suçundan mahkum olduğu, hizmet ihyası talebinin kabulü gerektiği belirtilerek, aksi yönde tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Raportör Hak.Bnb. İlter AKSOYLU'nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili 15.07.2004. tarihinde İstanbul 1 nci İdare Mahkemesi, 21.07.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin GATA Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi Komutanlığının 09.08.2002 gün ve 83 no.lu raporuyla krank ve devamlı nitelik kazanmış nevrotik bozukluk (depresif tip) tanısıyla B-16 F-1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiğini, bu rapor üzerine 15.08.2003 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, 41 nci Olağan Genel Kurulunda alınan firar hali hariç olmak üzere bazı OYAK üyelerinin aidatlarındaki eksikliklerin bir defaya mahsus olmak üzere OYAK yasasının 30 ncu maddesi kapsamında değerlendirilerek uygun görülenlerin tamamlanması şeklindeki karar gereğince Mayıs ve Haziran 1997 aylarına ilişkin üye aidatlarındaki eksikliklerin giderilmesi ve hizmet ihyası yapılması için yaptıkları müracaata olumsuz cevap verildiğini, halbuki müvekkilinin firar değil izin tecavüzü suçunu işlediğini, her iki suçun unsurları itibariyle farklılık arz ettiğini, bu durumun Askeri Yargıtay kararlarıyla da açık olduğunu, Mayıs ve Haziran 1997 aylarına ilişkin dönemde OYAK üye aidatlarının OYAK'na birlik mutemetliği tarafından yatırılmadığını, bu durumdan müvekkilin bilgisi olmadığını belirterek hizmet ihyası yapılmaması işleminin iptalin talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı E. Dz. Telsiz. Kd. Çvş. Gökhan BAYRAM'ın TCG Kılıçalipaşa Komutanlığında görevli olduğu sırada 02.05.1997-04.06.1997 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği, bu suçtan 06.06.1997 tarihinde tutuklandığı, hapis cezasının kesinleşmesi üzerine 26.06.1997 tarihinde hükümlü statüsüne geçirildiği 08.08.1997 tarihinde Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 08.08.1997 gün ve 1997/276 E. Sayılı kararı ile şartla tahliye edildiği, davacı hakkında düzenlenen hizmet belgesinden anlaşılacağı üzere, 02.05.1997 - 04.06.1997 tarihleri arasında izin tecavüzünde bulunduğu sürelerde ve 26.06.1997 - 08.08.1997 tarihleri arasında hükmün infazı nedeniyle hapiste olduğu sürelerde maaş tahakkuk ettirilmediği, 06.06.1997 - 26.06.1997 tarihleri arasında tutuklu bulunduğu sürelerde ise tutuklu maaşı tahakkuk ettirildiği, davacı hakkında İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi Komutanlığının 09.08.2002 gün ve 83 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile Kronik ve devamlı nitelik kazanmış nevrotik bozukluk (depresif tip) tanısı konularak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiği, bu rapor üzerine davacının 15.08.2003 tarihinde adi malul olarak birliğinden ilişiğinin kesildiği, 21.08.2003 tarihli dilekçesi ile hizmet ihyası talebiyle davalı kuruma müracaat ettiği, OYAK Genel Müdürlüğünün 03.11.2003 tarihli yazısıyla davacının talebinin reddedildiği, bunun üzerine davacının hizmet ihyası yapılmaması ve maluliyet yardımı yapılmaması işlemlerinin iptalini talep ederek 31.12.2003 tarihinde AYİM' nde dava açtığı, AYİM 3 ncü Dairenin 09.06.2004 tarih ve E. 2004/701, K. 2004/996 sayılı kararı ile her iki talebin ayrı ayrı dilekçelerle dava konusu yapılabileceği belirtilerek dilekçenin reddine karar verildiği, bu kararın 30.06.2004 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilmesi üzerine 30 günlük yasal süre içerisinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
205 sayılı OYAK Kanunun 30 ncu maddesi; Açığa çıkarılan, Bakanlık emrine alınan, işten el çektirilen ve diğer kanuni aidatları kesilmeyen üyelerden geçen müddetlere ait aidatlarını, kuruma ödeyenlerin bu müddetleri Emekli, maluliyet ve ölüm yardımlarına esas olacak müddetlere ilave olunur. Ancak aidatını ödemeyenlerden bu devreler içinde ölüm ve maluliyete duçar olanlara, yalnız kurumda geçen müddete tekabül eden emeklilik yardımı ödenir. Yönetim kurulu bu gibilerin aidat borçlarını ödeyebilmeleri hususunda kendilerine kolaylık gösterebilir. hükmünü amirdir.
31 nci maddesinde; Aidat üyenin maaş ve ücretinin ödenmesi sırasında, tahakkuk memurlarına istihkak bordrolarında gösterilmek suretiyle tahakkuk; ettirilir ve muhasipler tarafından istihkaklarından kesilir... kurum aidatını tahakkuk ettirmeyen ve yukarıdaki müddet içersinde kuruma göndermeyenlerden, bu aidat % 10 gecikme zammı ile birlikte Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Kanuna göre Mahalli Maliye teşkilatınca tahsil olunarak kuruma verilir. denilmektedir.
OYAK 41 nci Olağan Genel Kurulunca alınan 10 no.lu kararda, firar hali hariç olmak üzere, bazı kurum üyelerinin aidatlarındaki eksikliklerin (ücretsiz izinden kaynaklanan nedenlerle de dahil) bir defaya mahsus olmak üzere OYAK yasasının 30 ncu maddesinde değerlendirilerek uygun görülenlerin tamamlanması kararlaştırılmıştır.
Davacı ile davalı kurum arasındaki uyuşmazlık izin tecavüzünde ve hükmün infazı için hapiste geçirilen sürelere ilişkin hizmet ihyası yapılıp yapılmayacağı hususundadır. 205 sayılı OYAK yasasının 30 ncu maddesi hükmüne göre hizmet ihyası yapılabilmesi için üyelik aidatlarının ancak üyenin iradesi dışında kalan nedenlerle kesilmemiş olması gerekmektedir. Daha da açıklık getirmek gerekirse öncelikle üyeye ödenmesi gereken bir maaş olmalı ve bu maaştan kesilmesi gereken aidatın, açığa çıkarma, bakanlık emrine alınma gibi nedenlerle kesilmemiş olması gerekmektedir. Halbuki dava konusu olayda davacının 02.05.1997-04.06.1997 tarihleri arasında izin tecavüzü, 26.06.1997-08.08.1997 tarihleri arasında hükmün infazı için hapiste bulunduğu sırada, davacıya 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci maddesi hükmü gereğince maaş ödenmesi mümkün değildir ve maaş da ödenmemiştir. Dolayısıyla bu dönenlere ilişkin OYAK kesintisinin yapılmamasında idarenin bir kusuru veya ihmalinden söz etmek de mümkün değildir.
205 sayılı OYAK Kanunun 30 ncu maddesinde ... aidatları kesilemeyen üyelerden
. dönmek suretiyle de öncelikle aidat kesilebilmesi için maaş tahakkuk ettirilmiş olması gerektiği, ancak bu duruma uyanların hizmet ihyasının yapılabileceği anlama çıkmaktadır. Davacıya maaş tahakkuk ettirilmediği için aidatın kesilememesi de söz konusu olamaz.
Ayrıca 30 ncu maddede Yönetim Kurulunun bu gibilerin aidatın borçlarını ödeyebilmeleri için kolaylıklar gösterebileceği belirtilmiştir. Bu hüküm çerçevesinde OYAK Genel Kurulunun 41 nci Olağan Genel Kurulunda firar hariç olmak üzere ve 30 ncu madde kapsamında uygun görülenlerin hizmet ihyasının yapılacağı karar altına alınmıştır. Davacı vekili izin tecavüzü suçunun unsurları itibariyle firar suçundan farklı olduğunu, dolayısıyla Genel Kurul kararında firar suçunun kapsam dışında tutulduğunu müvekkilinin ise izin tecavüzü suçundan mahkum olduğunu hizmet ihyasının yapılması gerektiğini ileri sürmektedir. Ceza hukuku bakımından firar ve izin tecavüzü suçlarının unsurları bakımından farklı olduklarında bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak 205 sayılı OYAK kanunun 30 ncu maddesinin uygulanması bakımından firar suçu ile izin tecavüzü suçu arasında bir ayrıma gitme, yasa hükmünün düzenlenme amacına aykırı düşmektedir. Çünkü her iki suçta da 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 65 nci maddesine göre maaş ödenmesi mümkün değildir.
Askeri Ceza Kanunun 66 ncı maddesi Firar ve Cezası kenar başlığını taşımakta ve izin tecavüzü de bu madde kapsamında kalmaktadır. OYAK Genel Kurulunun 41 nci Olağan Genel Kurulunda alınan kararda ifade edilen firar halinin 66 nci maddenin tamamını kapsadığı açıktır. Bu nedenle izin tecavüzünün OYAK Kanunun 30 ncu maddesinin ve Genel Kurul Kararının kapsamı dışında kaldığını savunmak amaca uygun bir yorum olmaktan uzaktır.
Sonuç itibariyle davacının kendi iradesiyle izin tecavüzü suçunu işlediği, bu dönemde ve hüküm infazı için hapiste kaldığı dönemde 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci maddesine göre maaş ödenmediği ve OYAK aidatı kesilmesinin de söz konusu olamayacağı davacı hakkında OYAK Kanununun 30 ve 31 nci maddelerinin uygulanarak hizmet riyası yapılmasının hukuken mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil olmak üzere) davacıya YÜKLETİLMESİNE,
3. Davanın hükme bağlandığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık ücret Tarifesine göre belirlenen 350 YTL. (Üç yüz elli YTL.) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı kuruma VERİLMESİNE,
17 ŞUBAT 2006 tarihinde Üye Hak. Yb. Ayhan AKARSU'nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dava ile ilgili olarak, dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, izin tecavüzü suçundan Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.06.1997 tarih ve 1997/276-150 Esas ve Karar sayılı ilamı ile beş ay hapis cezasına hükümlü davacının hapis cezasının infazına 06.06.1997 tarihinde tutuklanmak suretiyle başlandığı Mayıs ve Haziran 1997 aylarına ilişkin OYAK üye aidatlarının idare tarafından Kuruma yazdırmadığından buna ilişkin hizmet ihyası isteminin; OYAK tarafından, aidat eksikliklerinin firar durumundan kaynaklanması nedeniyle Mayıs ve Haziran 1997 aylarına ilişkin hizmet ihyası imkanı bulunmadığından bahisle red cevabı verildiği anlaşılmakladır.
205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 30/1 maddesi açığa çıkarılan, işten el çektirilen ve diğer kanuni aidatları kesilmeyen üyelerden geçen müddetlere ait aidatlarını Kuruma ödeyenlerin bu müddetleri emekli maluliyet ve ölüm yardımlarına esas olacak müddette ilave olunur. Ancak, aidatını ödemeyenlerden bu devreler içinde ölüm ve maluliyete duçar olanlara, yalnız kurumda geçen müddete tekabül eden emeklilik yardımı ödenir hükmünü içermektedir.
OYAK'ın 41 nci Olağan Genel Kurulunda alınan karar ile, Kanunun yukarıda zikredilen ahkamına uyarak, bu durumdaki aidat eksikliklerinin tamamlanarak uygun görülenlerin hizmet ihyasına olanak tanınmıştır. Bu kararda firar halinden ötürü meydana gelen aidat eksiklerinin tamamlatılmayacağı, bu halin istisna olacağı belirtilmiştir.
Yukarıda zikredilen kanun metninden hareket ettiğimizde Kanunun 30/1 maddesinde açığa çıkarılan, işten el çektirilen ve diğer kanuni aidatları kesilemeyen denmek suretiyle, hizmet ihyasında, herhangi bir suretle ödenmeyen aidatların ödenmeleri durumunda, bu müddetlerin emekli, maluliyet ve ölüm yardımlarına esas alınacağı hükme bağlanmıştır. Kanun diğer kanuni aidatları kesilmeyen demek suretiyle bu duruma herhangi bir sınırlama getirmemiştir. OYAK'ın ek bir sigorta müessesi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, her ne sebeple olursa olsun, aidatın ödenmesi suretiyle hizmet ihyasına olanak verilmesi, hem Kurumun doğal işlevi, hem de iştirakçiler yönünden doğru olan düşünce ve hareket tarzı olacaktır. Öncelikle bu nedenle hizmet ihyasını reddeden işlemin hukuka ve ilgili Kanuna uymadığını değerlendirmekteyim.
Öte yandan, ikinci hususun ise; aidatların tamamlanması işleminde firar halinin ayrı tutulması nın davacının durumunu ne şekilde etkileyeceği sorunu olduğu görülmektedir.
Dosya muhtevasından anlaşılacağı üzere davacının eylemi izin tecavüzüdür. İzin tecavüzü ve firar suçlarının her ikisinin de Askeri Ceza Kanununun 66 ncı maddesinde yazılı olmasına rağmen, her iki suç unsurları itibariyle tamamen farklı suçlardır. Genel Kurulda alınan kararda açıkça firar hali hariç olmak üzere denmek suretiyle Genel Kurul iradesi bu suç için ortaya konmuştur. İzin tecavüzü suçları için böyle bir sınırlama getirilmemiştir. Hal böyle iken artık bundan sonra, Genel Kurulun iradesini de aşarak izin tecavüzü için de hizmet ihyasına olanak vermemek, bu istemi reddetmek hukuka uyarlı görülmemiştir.
Sonuç olarak, belirttiğim nedenlerle, işlemin iptali gerekirken, aksi yönde davanın reddi yönünde oluşan çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. 17.02.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy