(926 S. K. m. 109) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 112)
Davacı 26.05.2005 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1997 yılında iki yıllık Meslek Yüksek Okulunu bitirdiğini, 30.08.1998 tarihide J.Per.Astsb.Çvş. olarak mezun olduğunu, mevcut uygulamaya göre Astsubaylıktan Subaylığa geçiş sınavına katılmak için mesleğin 9. yılını bitirmemiş olmak yeterliyken; 10.07.2003 gün ve 25164 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan kanun değişikliği ile, 926 sayılı TSK Personel Kanunun 109 ncu maddesinde yapılan değişiklik ile, sınava başvuruda bulunabilmek için 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokulu bitirme şartı getirildiğini, Kanunun yeni düzenlemesine göre, 4 yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirmediği için, sınava giriş hakkının elinden alındığını, Kanun değişikliğinde geçiş döneminin belirtilmemesi nedeniyle, kazınılmış hak olduğunu ileri sürdüğü üç sınav hakkının, zorunlu olarak öğreniminin biteceği asgari süre kadar ertelenmesi gerektiğini, 08.10.2004 tarihli dilekçe ile sınav hakkının ertelenmesini talep ettiğini, bu talebinin 04.11.2004 gün ve (374235) sayılı emir ile reddedildiğini bu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 03.03.2005 gün ve Gensek No:2005/254, Esas No:2005/275 sayılı kararı ile; idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 109 ncu maddesinde;
Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş astsubaylar, aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler.
a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az üstçavuş rütbesinde ve astsubay olarak altıncı hizmet yılını tamamlamış, dokuzuncu hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) Subaylık için sınava müracaat tarihinde astsubaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu mevcut sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.
c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.
d) Yapılacak seçme sınavlarında başarılı olmak ve seçilmelerini müteakip gönderilecekleri okul ve kurslarda başarı göstermek. Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır. hükmü yer alırken 4917 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra;
Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler:
a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az üstçavuş rütbesinde ve astsubay olarak altıncı hizmet yılını tamamlamış, dokuzuncu hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) Subaylık için sınava müracaat tarihinde astsubaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu mevcut sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.
c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.
d) Yapılacak seçme sınavlarında başarılı olmak ve seçilmelerini müteakip gönderilecekleri okul ve kurslarda başarı göstermek.
Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır. hükmü getirilmiştir.
Görüldüğü üzere; söz konusu değişiklik ile astsubaylıktan subay olmak için en az 4 yıl süreli fakülte veya yüksek okulu bitirme koşulu getirilmiştir.
Davacı iki yıllık yüksek okul mezunu olup söz konusu değişiklik ile subaylığa geçiş için sınava girme hakkının elinden alındığını, kazanılmış hakkının ihlal edildiğini, kendisine 4 yıllık fakülteyi bitirdikten sonra üç sınav hakkı verilmesi gerektiğini iddia etmektedir. 4917 sayılı Kanun incelendiğinde; 109 ncu maddede yapılan değişiklikten olumsuz etkilenen astsubaylar için 4 yıllık fakülteyi bitirmelerini müteakip kendilerine üç sınav hakkı verilmesi yönünde bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Bilindiği üzere kanunlar yürürlüğe girdiği andan itibaren kapsamında bulunan tüm kişilere ve olaylara derhal uygulanır, hüküm ve sonuçlar doğurur. 926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesinde yapılan değişiklikle ilgili olarak uygulama bakımından ek düzenleme yapılmadığı, istisnalar konulmadığı görülmektedir. Dolayısıyla 109 ncu maddede yapılan değişiklik yürürlüğe girdiği anda astsubay statüsünde bulunan tüm personele uygulanacaktır.
Astsubaylıktan subaylığa geçişte sınav hakkının saklı tutulması, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 109 ncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre astsubaylıktan subaylığa geçmek için gerekli başvuru şartlarını haiz olup, Genelkurmay Başkanlığınca geçerli mazeret olarak değerlendirilen harekat görevleri nedeniyle başvuruda bulunamayan veya seçme sınavına katılamayan astsubayların hakları sınava giremedikleri süre kadar uzatılacaktır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 112 nci maddesinde de bu mazeret halleri tek tek sayılmış olup davacının durumu bu hallerden hiç birine uymamaktadır.
Buna göre davacının da 109 ncu maddede yapılan değişiklik ile getirilen yeni koşulları sağlaması halinde subaylığa geçiş sınavına girebilecektir. Bunun haricinde mevzuatta davacıya ek sınav hakkı verilmesini öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Davacı hakkında tesis edilen sınav hakkının ertelenmemesi işleminde hukuka aykırılık yoktur.
Davacı Kanun değişikliği ile kazanılmış hakkının elinden alındığını ve Anayasanın eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Bilindiği üzere; temelde asli bir yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan yasa ile bağlı bir yetkiyle çıkarılan tüzük, yönetmelik, kararname gibi yürütmenin genel düzenleyici işlemlerini içeren kural işlemler, nesnel ve genel hukuksal durumlar yaratırken düzenledikleri konularda statü oluştururlar. Kişilerin bu statülere alınmaları özel ve kişisel bir işlemle (şart, işlemle) olanaklıdır. Nesnel ve genel hukuksal durumun bu şart işlemle özel hukuksal duruma dönüşmesi kazanılmış hak yönünden yeterli değildir. Nitekim bir kişinin memur ya da emeklilik statüsüne sokulması, bu statüde hiçbir halde değişiklik yapılmayacağı anlamına gelmez. Kural işlemler her zaman değiştirilebilir yada yargı organları tarafından Anayasaya veya yasaya aykırı görülerek iptal edilebilir. Kural işlemin değişmesi ya da ortadan kaldırılması, ona bağlı kişi ile ilgili şart işlemi de etkiler. Bu durumda ilerisi için kazanılmış haktan söz edilemez. Ancak kişi, yeni kural tasarrufa göre oluşan statüde yerini alır. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan (maaş gibi) tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş kişisel haklar için söz konusudur (Any. Mah.12.12.1983 gün ve 1989/11, E.1989/48, K. Sayılı kararı).
Davacının önceki yasa döneminde astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına katılarak başarılı olması gibi bir durum söz konusu olmadığından, kazanılmış bir hakkın geri alınmasından bahsedilemez.
Davacının temas ettiği eşitlik ilkesinin de dava konusu bakımından uygulama alanı yoktur. Gerçekten, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında da işaret edildiği üzere, Anayasanın 10 ncu maddesindeki herkes dil, din, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşittir hükmünden amaç; her Türk vatandaşının yasalar önünde hukuki yönden eşit sayılmalarını sağlamaktadır. Maddedeki eşitliğin bir anlamı da, yasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımından, kişisel nitelikleri ve durumları benzer olanlar arasında değişik uygulama yapılmamasıdır. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunlulukların ve haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Gerçekten de, durum ve konumlardaki farklılık, hukuki statülerdeki özellikler, birinci kişiler ya da topluluklar için değişik kurallar ve değişik uygulamaları haklı kılar. Ancak aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasaya aykırılık oluşturur.
Davacı ile 4 yıllık fakülte veya yüksek okul mezunu olan astsubayların konumları özdeş değildir. Bu farklılık sadece subaylığa geçişte değil özlük hakları ile ilgili düzenlemelerde de görülmektedir. Yasa Koyucunun subaylığa geçişte 4 yıllık yüksek öğrenimi bitirme şartı getirmiş olmasının Anayasanın eşitlik ilkesini ihlal ettiğinden bahsedilemez.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy