(926 S. K. m. 65)
Davacı vekili 14.03.2005 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin Tbp.Kd.Yzb. olarak Hatay/Antakya 2 nci Hd.A.K.lığı revirinde görevine devam ederken 14.01.2005 tarihinde açığa alındığını, açığa alınma sebebinin Adana 6 ncı Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde açılan ceza davası olduğunu, bu davanın müvekkilinin dövülen bir asker hakkında rapor tutup olayı üstü olan Alay Komutanına şikayet etmesinden kaynaklandığını, ceza davası sonucunda müvekkilinin aklanacağını, açığa alınma işleminin sebep ve amaç yönünden hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasana karar verilmesini talep etmiştir.
AYIM 3 ncü Dairesinin 28.04.2005 tarih ve 2005/649 Gensek:2005/356 Esas nolu kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Hatay 2 nci Hd.A. 30 Yt.lı İaşeli Revir Baştabibi olarak görev yapmakta iken hakkında Adana 6 ncı Kor. K. lığı Askeri savcılığının 26.10.2004 tarih ve 2004/3951-1227 E-K sayılı iddianamesi ile memuriyet görevini suiistimal suçunun yani sıra amire hakaret ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından dolayı kamu davası açıldığı, bunun üzerine MSB. lığının 31.12.2004 gün ve MIY:35-A-20-04/As. Adl. Isl. Idd. Krr. Tet. S. sayılı onayı ile açığa alındığı, bu emrin davacıya 14.01.2005 tarihinde tebliğ edildiği, müteakiben davacı vekilince 14.03.2005 tarihinde süresinde olmak üzere AYİMnde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır
926 sayılı TSK Personel Kanununun 65 nci maddesi; açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) Haklarında ölüm veya agir hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hararet, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler Ancak emre itaatsizlikte ısrar, üst veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından; nezdinde mahkeme kurulan kitap komutanı veya kurum amiri tarafından fiilen işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır
b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez.
c) Bunlardan; 1.Yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para cezasına mahkumiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.
d) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkumiyetlerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır hükmünü amirdir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 65 nci maddesindeki açığa çıkarılabilirler ibaresinden, idareye bu konuda takdir yetkisi verildiği kuşkusuzdur. Takdir yetkisi, genellikle belirli olaylar karşısında idari makamların alabileceği kararlar arasında seçim hakkına sahip bulunduğu şeklinde tanımlanabilir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması gerekmektedir.
Mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde; davacı hakkında 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65/a maddesinde belirtilen açığa alınmayı gerektiren amire hakaret ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından dolayı kamu davası açılmış olduğu, bu yönüyle tesis edilen açığa alma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği, davacıya isnat edilen müsnet suçların oluşup oluşmadığının ceza yargılaması konusu olup yargılama sonunda verilecek kararla belirleneceği, davacının açığa alındığı tarihte iddianameye konu suçların işlendiği öne sürülen yer ve garnizonda görev yapmakta olduğu, fiillerin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi göz önüne alınarak idarece takdir yetkisinin davacının açığa alınması yönünde kullanılmasının objektif kıstaslara uygun bulunduğu, bu surette iptali istenen işlemin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy