(1111 S. K. Ek m. 1) (4009 S. K. m. 3, 23) (657 S. K. m. 4/B) (2709 S. K. m. 128) (189 S. KHK. m. 2, 7, 8) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 4)
Davacı vekili, 28.12.2004 tarihinde AYİM de kayda geçen dava dilekçesinde özetle müvekkilin, Eylül 1982 tarihinde, babasının Paris Başkonsolosluğuna atanması nedeniyle 15 yaşında Paris'e gittiğini, babası 1986'da görevini tamamlayıp Ankara'ya dönerken kendisi yüksek tahsilini tamamlamak üzere Paris'te kaldığını, hem çalışıp hem de okumak amacıyla, o tarihte Paris Başkonsolosluğunda açılan Sözleşmeli Sekreter sınavına girerek söz konusu kurumda işçi olarak çalışmaya başladığını, aynı zamanda yüksek tahsilini de devam ettirdiğini, yerel sınavla Başkonsolosluğa girmiş sözleşmeli personel iken, gerekli tüm belgeleri hazırlayarak dövizle askerlik hizmetini ifa için başvurduğunu, başvuru tarihinde Gri Hizmet Pasaportu sahibi olan müvekkil, bu pasaportu ile konsoloslukta çalıştığını gösteren Fransız oturma - çalışma kartını ve diğer gerekli tüm belgelerin (maaş bordroları dahil) fotokopilerini, ilk döviz taksidini yatırdığına dair banka dekontuyla birlikte Şahinbey/GAZİANTEP Askerlik Şubesine Başkonsolosluk aracılığı ile gönderdiğini, söz konusu başvuru dosyası davalı Bakanlık birimlerince incelendiğini, hiçbir itirazla karşılaşmadığını, başvuru kabul görerek müvekkil 1996 döneminde celp edildiğini, dövizle askerlik hizmetini 3031 ve 1111 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca, 58. Top. Tug. Orta Tb. 3. Bl. (BURDUR) de 14 Eylül 1996- 14 Ekim 1996 tarihleri arasında ifa ederek terhis edildiğini, askerlik hizmeti sonunda tekrar Fransa'ya dönen müvekkil aralıksız olarak (ve halen ) Fransa'da olduğunu, Müvekkil Haziran 1997'de Başkonsolosluktaki görevinden ayrılmıştır. Fransa Hükümetinden 10 yıl geçerli işçi kartı aldığını, bu karta sahip olmak için dahi Fransa'da en az 5 yıl süreyle ikamet edip çalışıyor olmak gerektiğini, kaldı ki, bu kartta da belirtildiği gibi Fransa'ya giriş tarihinin 1986 olduğunu, terhisini müteakip, önce 2 yıl süreyle bir tercümanlık bürosunda çalıştığını, 1999 yılında ise turizm dalında kendi işyerini açtığını, halen aynı işine devam ettiğini, müvekkilinin Şubat 2001 tarihinde Fransız vatandaşlığını kazandığını ve Başkonsolosluğa başvurarak T.C. vatandaşlığım da koruduğunu, halen çifte vatandaş olduğunu, müvekkilinin statüsünün dövizle askerlik hizmetini yerine getirmeye uygun bulunduğunu belirterek davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılması İşleminin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden,1967 doğumlu olan davacının, 01 Ocak 1986 tarihinde askerlik çağına girdiği, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 12 Ocak 1990 tarihinde T.C. Paris Başkonsolosluğuna başvurduğu, 14 Eylül 1996-14 Ekim 1996 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı ve dövizle askerlik hizmeti kapsamında kalan bakiye borcunu 19 Mart 2004 tarihinde ödediği, davacının, 13 Haziran 1986-31 Mayıs 1997 tarihleri arasında T.C. Paris Başkonsolosluğumda sözleşmeli sekreter olarak çalıştığı, bilahare dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken şartlara sahip olmadığının görüldüğü, bu durumun ortaya çıkması üzerine görevinden istifa etmesinin sağlandığı, 19 Mart 2004 tarihinde dövizle askerlik hizmeti kapsamında kalan borcunu ödemek üzere başvurduğunda kapsamdan çıkartıldığına dair bir ibarenin bulunmaması nedeniyle, ödemelerine ilişkin talebinin işleme konulduğu, bilahare davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yurt dışında çalıştığını beyan ettiği tarihlerde, resmî görevli olduğu gerekçesiyle MSB.lığının 30.09.2004 gün ve MİY:4400-1571-04/ASAL D.Er.İşl.Ş.Döv.As.Ks. (3387) sayılı işlemiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, bunun üzerine Çankaya Askerlik Şubesinin 21.10.2004 tarih ve As.Ş.:0913-4216-04/2.Ks. sayılı yazısıyla dövizle askerlik hizmetinden çıkartıldığı belirtilerek eksik askerlik hizmetini tamamlaması için yurda dönmesinin istendiği, kapsamdan çıkarma işleminin 01.12.2004 tarihinde Paris Başkonsolosluğu tarafından davacıya yazılı olarak tebliğ edildiği ve davacının 60 günlük yasal süre içerisinde 28.12.2004 tarihinde vekili aracılığı ile iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 3 ncü D.nin 10.02.2005 gün ve GENSEK No:2004/783, E.No:2005/4 sayılı kararı ile; idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.
Dövizle askerlik hizmetinin uygulanmasına İlişkin usûl ve esaslar, 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-1'inci maddesinde düzenlenmiştir. 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-1!inci maddesi Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar.
.Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden; gereken şartlan taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurtiçinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak altı aydan fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler; Millî Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar hükmünü amirdir.
Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usûlleri ile diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3'üncü maddesinde belirtilmiştir. 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3'üncü maddesi gereğince çıkartılan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin;
4/a maddesinde Yükümlü: yurt dışında bulunan, askerlik çağına gelmiş ve dövizle askerlik yapma hakkını haiz Türk vatandaşları,
4/j maddesinde İşçi: yabancı ülkede oturma veya çalışma İznine sahip olarak bir işveren ile yapılan hizmet akdine göre en az üç yıl süreyle fiilen yabancı ülkede bulunan ve ücretini yabancı ülke parası olarak alan ve bu sıfatı devam eden yükümlüleri, 4/k maddesinde İşveren: yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine sahip olarak, bir işyerini en az üç yıl süreyle, işveren olarak fiilen o ülkede bulunmak suretiyle çalıştırdığını belgeleyen ve bu sıfatı devam eden yükümlüleri,
4/n maddesinde Bir meslek veya sanatı icra eden kişi: yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine sahip olarak, İşçi veya işveren tanımı dışında kalan, herhangi bir meslek veya sanatı, en az üç yıl süreyle fiilen yabancı ülkede icra ettiğini o ülke resmi makamlarınca verilmiş resmi belgelerle kanıtlayan ve bu sıfatı devam eden yükümlüleri,
4/o maddesinde Oturma veya çalışma izni: yükümlülere, bulundukları yabancı ülkelerin kanunlarına göre verilen ve bu ülke sınırları İçinde geçerli bulunan oturma veya çalışmaya ilişkin izni,
4/ u maddesinde Resmî görev: kamu kurum ve kuruluşları ile hissesinin çoğunluğu kamuya ait olan kuruluşlar tarafından yabancı ülkelerde görevlendirilme olarak tanımlanmıştır.
Yönetmeliğin 26'ncı maddesinde de, bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartlan taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanların, kapsamdan çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulacakları hükme bağlanmıştır.
Davacı vekili, davacının, Paris Başkonsolosluğunda sözleşmeli sekreter ünvanıyla işçi statüsünde çalıştığını, resmi görevli statüsüne girmediğini iddia etmektedir.
Resmi görevli tanımı 12.01.1993 tarih ve 21463 sayılı resmi gazete yayınlanan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4/u maddesinde yapılmıştır. Buna göre, kamu kurum ve kuruluşları ile hisselerinin çoğunluğu kamuya ait olan kuruluşlar tarafından yabancı ülkede görevlendirilenler resmi görevli kabul edilecektir. Davacının sözleşmeli personel olarak çalıştığı kurum Paris Başkonsolosluğudur. Kamu Kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatının kurulması, görevleri, yetkileri, idaresi ve merkezle teşkilatla olan ilikileri 14.12.1983 tarih ve 18251 sayılı resmi gazetede yayınlanan 189 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yurt dışı Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede düzenlenmiştir. Bu KHK.nin 2/a maddesinde Kamu Kurum ve Kuruluşları; hukuki statüleri ne olursa olsun bir kamu görevi veya belirli kamu hizmetlerini yapmak üzere kurulan Devlet kuruluşları olarak tanımlanmıştır. Aynı KHK.nin 7 nci maddesinde dış temsilciliklerdeki memur ve diğer görevliler belirtilmiştir. Davacı 189 sayılı KHK.nin 8/c maddesinde göre Konsolosluk memuru statüsünde değil diğer görevliler içerisinde görev yapmıştır. Yine 4009 sayılı Dışişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 3 ncü maddesinde, Bakanlığın merkez ve yurtdışı teşkilatından meydana geldiği, 23 ncü maddesinde de Başkonsoloslukların yurtdışı teşkilatına dahil olduğu belirtilmektedir. Bu yasal düzenlemeler karşısında davacının görev yaptığı Paris Başkonsolosluğunun bir Kamu Kurumu olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacı bu kurumda işçi statüsünde çalıştığını iddia etmekte ise de, dosyada örneği bulunan sözleşmeden davacının bu kurumda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi uyarınca Sözleşmeli Personel olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı memur sayılmamakla birlikte Anayasamızın 128 nci maddesinde belirtilen diğer kamu görevlileri kapsamına girmektedir. Davacı ile idare arasındaki ilişki, bir özel hukuk sözleşmesine değil idari sözleşmeye dayanmaktadır. İdari kamu hizmetlerini yaptıkları idari sözleşme uyarınca yürüten personel de kamu görevlisi sayılır ve bunlar da kamu hukuku rejimine tabidirler.
Bu açıklamalardan sonra davacının sözleşmeli olarak çalıştığı kurumun bir kamu kurumu olduğu ve davacının da hukuki statüsü itibariyle kamu görevlisi olduğu, sonuç itibariyle davacının 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-1 ve Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4/u maddesinde belirtilen resmi görevlilerden olduğu, ücretinin de yurt içinden Dışişleri Bakanlığı bütçesinden karşılandığı hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
Davacı vekili dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınmada müvekkilinin bir hilesi, kusuru, bulunmadığını askerlik hizmetini tamamlamasının üzerinden 7 yıl geçtiğini yeniden askere sevk işleminin idari istikrar prensibi ile bağdaşmadığını ileri sürmüştür. Kazanılmış haklara saygı ve idari istikrar ilkeleri, aksinin yasayla düzenlendiği durumlarda geçerli değildir. 1111 sayılı Kanunun Ek-1 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında; dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanların dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarının uygun askerlik işlemine tabi tutulacağını düzenlemiş bu konuda idareye bir takdir yetkisi tanımamıştır. Bu bağlı yetki karşısında gerekli şartları taşımadığı anlaşılan davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılarak tabi olduğu statüde yeniden askere sevk edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy