(926 S. K. m. 117, 118, 119, 121)
Davacı, 05.04.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1998 yılına kadar değişik yurt dışı geçici görevlerinde bulunduğunu, ancak söz konusu yıldan sonra hiçbir yurt dışı geçici ve sürekli göreve seçilmediğini, yurt dışı görevlerine seçilememe nedeninin 1998 yılında görev yapmış olduğu 1, 2 ve 3 ncü sicil amirlerinin hakkında sicil belgesine yazmış oldukları menfi nitelikleri olduğunu, bu menfi niteliklerin yurt dışı görevlere seçilmesine engel teşkil edecek nitelikte olmadığını, 1998 yılında sıralı sicil amirlerince hakkında yazılan menfi kanaatlerin Subay Sicil Yönetmeliğine 02.11.2003 tarihinde eklenen Ek:Md.1 hükmünde belirtilen menfi niteliklerden sayılamayacağını, herhangi bir belgeye dayanmadığını, mesnetsiz ve verilen siciller ile uyumsuz olduğunu, 1998 yılında hakkında sıralı sicil amirlerince takdir edilen olumsuz kanaatlerin sübjektif bir değerlendirme sonucunda yazıldığını, bu kanaatlerden dolayı aynı amirlerinin pişman olduklarını gerçek kanaatleri olmadığını yazılı ve sözlü olarak belirttiklerini, bu nedenle de bu kanaatlerin hukuki geçerliliğini ve bir işlemde dayanarak teşkil etme niteliğini yitirdiğini MY:52-1 (B) Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesi (Taslak)nin yürürlükte olan MY:52-1 (A) dan farklı olarak yeni düzenlemeler içerdiği ve uygulanması halinde bahsi geçen olumsuz kanaatlerin dışında sürekli Göreve seçilmesine engel teşkil etmeyeceğini, 29.03.2005 tarihinde açıklanan yurt dışı sürekli göreve seçilen personel sonuçlarında kendisine uygun olan görevlerden Roma-İtalya Silahlı Kuvvetler Ataşeliği Kara Ataşeliğine ve Beyrut-Lübnan Askeri Ataşeliğine değerlendirme notları kendisinden daha küçük olan personelin seçildiğini, davacının yetkili makamlar tarafından kendisine herhangi bir olumsuz durumunun olmadığı aklına yanlış bir şey gelmemesi gerektiği, kendisinin bu sene yurt dışına sürekli görevlere aday gösterildiğini, ancak davacının daha önceden yaklaşık 4 yıllık yurt dışı geçici görevinin bulunması, eğer bu sene (2) yıllık sürekli göreve seçilseydi meslek hayatında toplam (6) yıl yurt dışı görevde bulunma durumunu ortaya çıkacağı, bunun J.Genel K.lığında bir rekor olacağı ve yanlış anlaşılmalara neden olabileceği bir düşünceden hareketle kendisinin bu seneki kadrolara ikinci sırada aday gösterildiğinin söylendiğini, 1998 yılı sicil belgesindeki olumsuz kanaatlerin seçilmesine engel teşkil ettiğini düşünmek istemediğini, yurt dışı sürekli görevler yönergesine göre personelin seçiminde esas unsurun değerlendirme notunun büyüklüğü olduğunu iddia ederek yurt dışı sürekli göreve seçilmeme işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı 19.04.2005 tarihinde kayda geçen ek dilekçesinde özetle; kendisinin, 1984 neşetli kurmay subay olması sebebiyle en son olarak 2006 yılında başlayacak olan yurt dışı sürekli görevlere aday olabileceğini, ancak 2005 yılında Roma/İtalya Kara Ataşeliğine seçilen personelin rütbe itibariyle önümüzdeki dönemlerde aday olabilme imkanına sahip olduğunu, 2006 yılında seçimi yapılacak olan kadrolardan kendisine uygun olanının Kazakistan/Almaata Askeri Ataşeliği olduğunu, ancak söz konusu kadronun birinci öncelikli dilinin Rusça olması sebebiyle, açmış olduğu davanın lehine sonuçlanması durumunda aday olamayacağını, 2005 yılı yurt dışı sürekli görev seçimlerinde Roma/İtalya Kara Ataşeliğine seçilen personel Yabancı Dil Eğitimi kapsamında İngilizce dil kursu alacak olup, kendisinin seçilmesi halinde bu kursu almaya ihtiyacının olmadığını belirterek, Roma/İtalya ve Beyrut/Lübnan Askeri Ataşeliklerine seçim ve atama işlemlerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebinde bulunmuştur.
AYİM 3 ncü Dairesinin 02.06.2005 gün ve Gensek No:2005/878, Esas No:2005/450 sayılı kararı ile, idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından, davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulmasına ilişkin isteminin, Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 62 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2005 yılı Yurt Dışı Sürekli Görevlere personel seçimine ilişkin olarak davacının; İtalyanca yabancı dil sınavında (65,50) not alarak toplamda (164,2) puan ile Roma Silahlı Kuvvetler Ataşeliği Kara Ataşesi seçim listesinde 3 ncü sırada yer aldığı, aynı listede (172,04) puan ile 1 nci sırada bulunan J.Kur.Bnb.
ın hizmet zorunluluğu bulunduğundan seçilmediği, (169,97) puan ile 2 nci sırada bulunan J.Kur.Bnb.
söz konusu göreve J.Gn.K.lığınca uygun görüldüğü, İngilizce yabancı dil sınavından (85,86) not alarak toplamda (184,56) puan ile Beyrut Askeri Ataşesi seçim listesinde 1 nci sırada yer aldığı, ancak kendisinin sicil belgesinde bulunan menfi kanatler sebebiyle MY.:52-1(A) Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinin 2 nci bölümünün, 8 nci maddesinin, (c) bendinin, (g) fıkrasında; ceza ve/veya menfi hükümleri bulunan, mensubu bulunduğu Kuvvet Komutanlığı tarafından değerlendirmeye tabi tutulur ve ceza ve/veya menfi hükümleri miktar ve mahiyeti itibariyle yurt dışı görevler için adaylığı uygun bulunmayanlar tespit edilir ve ayrı bir ekte belirtilir. Bu personel aday olarak değerlendirilemez açıklaması gereği J.Gn.K.lığınca adaylığının uygun bulunmadığı ve J.Gn.K.lığının 04.03.2005 gün ve PER.:4101-4-05/Tyn.D.Pl.Ş. (75704) sayılı YDSG Aday Bilgi Çizelgesi konulu yazısı ile Genelkurmay Başkanlığına sunulduğu, kendisinden sonra (175,48) puan ile 2 nci sırada bulunan J.Kur.Yb.
1998-2001 yılları arasında YDSGde bulunması sebebiyle 2004 yılı Genel Dil Sınavından (İngilizce) (75,2) not aldığı, MY.:52-1(A) Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinin 2 nci bölümünün, 9 ncu maddesinin, (e) bendinin, (2) nci fıkrası nedeniyle adaylığının uygun bulunmadığı, (174,02) puan ile 3 ncü sırada bulunan J.Kur.Yb.
.ın niteliklerinin uygun olması sebebi ile J.Gn.K.lığınca uygun görüldüğü, bu durumun J.Gn.K.lığının 04.03.2005 gün ve PER:4101-4-05/Tyn.D.Pl.Ş. (75704) sayılı YDSG Aday Bilgi Çizelgesi konulu yazısı ile Genelkurmay Başkanlığına bildirildiği, davacının aday olarak değerlendirmeye alınmadığı ve yurt dışı sürekli göreve seçilmediği ve bunun üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 117-121 maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak Kanun yurt dışı sürekli görevlere personel ataması konusunda bir hüküm getirmemiştir. Kanununun 118 nci maddesinde, subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinde hizmetin aksatılmadan yürütülmesinin temel prensip olarak göz önünde tutulması gerektiği ifade edilmiştir. Aynı Kanunun 119 ncu maddesinde ise, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususların Milli Savunma ve İçişleri bakanlıklarınca yönetmelik ile tespit edileceği belirtilmiştir. Bu madde gereği TSKne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmelik hazırlanmıştır. Bu yönetmeliğin 29 ncu maddesinde; Askeri Ataşeliklere ve Milletlerarası anlaşmalara göre yurt dışında açılmış kadrolara atanacak personelin seçimlerinin özel yönergelere göre yapılacağı ifade edilmiştir. Bu düzenlemelerden yurt dışı görevlere personel seçiminin idarenin takdirine bırakıldığı anlaşılmaktadır. İdare bu takdir yetkisini hangi objektif kriterlere göre kullanacağını Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesi (MY 52-1(A)) nde düzenlemiştir.
Yurtdışı göreve personel seçimi Yurtdışı Sürekli Görevler Yönergesi MY.52-1 hükümlerine göre yürütülmektedir. Yurtdışı görevlerde hizmet esas olup hizmetten beklenen amaç; yabancı makamlar veya kurumlarda ulusal çıkarların savunulması, korunması, Türkiye ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin en iyi şekilde temsil edilmesi, Türk Ulusu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin onur ve itibarının korunması için görevin her bakımdan yerine getirilmesidir. Yönergenin 5 nci maddesine göre, yurt dışında hizmet görecek personelin seçim ve atamasında öncelikle temsil yeteneği ile ahlaki sağlamlık aranmakta bu iki kavram ayrıntılı olarak tanımlanmaktadır. Personelde yurtdışı göreve seçilmeyi engelliyebilecek herhangi bir olumsuz kayıt ve kanaatin bulunmaması gerekmektedir. Anılan tanımlar doğrultusunda ve bunlara ek olarak yurtdışı sürekli göreve seçilebilmek için mesleki bilgi ve yeterlilik, yabancı dil bilgisi, sicil not ortalaması ve sicil amirleri kanaatleri, nitelik belgeleri, hizmet zorunluluğu, kıta hizmeti, sakıncalı ve şüpheli personel, daha önce yurtdışında bulunup bulunmama, varsa mahkemesi devam eden personel ile ilgili belge ve bilgiler, mükafat ve ceza puanları, ceza menfi hükümleri ile ilgili bilgi ve belgeler incelenmekte, personelin bağlı bulunduğu Kuvvet veya Jandarma Genel Komutanı onayına sunulmakta ve değerlendirme sonucunda aday olabilecekler Genelkurmay Başkanlığına bildirilmektedir. Yurtdışı göreve aday seçimi Yönergenin 12 nci maddesi gereğince oluşturulan Genelkurmay Değerlendirme Kurulu tarafından belirlenmektedir.
Nitekim davacı da Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan değerlendirme sonucunda Genelkurmay Başkanlığına 14.01.2005 tarihinde bildirilen listede yer almış, ancak daha sonra bahse konu Yönergenin 8 nci madde b. (2) (9) (III) alt bendendeki ceza ve menfi hüküm değerlendirmeleri: ceza ve/veya menfi hükümleri bulunan personel, mensubu bulunduğu Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı tarafından değerlendirmeye tabi tutulur ve ceza ve/veya menfi hükümleri miktar ve mahiyeti itibariyle yurtdışı görevler için adaylığı uygun bulunmayanlar tespit edilir ve ayrı bir ekte belirtilir. Bu personel aday olarak değerlendirilmez hükmü gereğince yeniden değerlendirilen davacının 1998 yılı 1 nci, 2 nci ve 3 ncü sicil amirleri tarafından takdir edilen menfi kanaatleri nedeniyle yurtdışına gönderilmesinin uygun görülmediği Jandarma Genel Komutanlığınca 04.03.2005 tarihinde Genelkurmay Başkanlığına bildirilmiş ve 2005 yılı yurtdışı seçimlerinde Değerlendirme Kurulu tarafından değerlendirilmeye alınmamıştır.
Davacının Roma Silahlı Kuvvetler Ataşeliği Kara Ataşesi listesinde 3 ncü sırada olduğu, değerlendirme notuna göre daha üst sırada bulunan ve diğer kriterler açısından da seçilmesine engel bir hali olmayan J.Kur.Kd.Bnb
..
un bu göreve seçildiği, seçim işleminin Yönerge hükümlerine ve hukuka uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Beyrut Askeri Ataşeliği listesinde ise değerlendirme notuna göre davacı birinci sırada bulunmasına rağmen bu göreve 3 ncü sırada bulunan J.Kur.Yb.
.. seçilmiştir. Bu seçimde idarenin takdir yetkesinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere adı geçen yönergenin 2 nci bölümünün 8 nci maddesinin (c) bendinin (g) fıkrasında; ceza ve/veya menfi hükümleri bulunan, mensubu bulunduğu Kuvvet Komutanlığı tarafından değerlendirmeye tabi tutulur ve ceza ve/veya menfi hükümleri miktar ve mahiyeti itibariyle yurt dışı görevler için adaylığı uygun bulunmayanlar tespit edilir ve ayrı bir ekte belirtilir. Bu personel aday olarak değerlendirilemez hükmü bulunmaktadır. Davacı hakkında düzenlenen 1998 yılı sicil belgesinde, 1, 2 ve 3 ncü sicil amirlerince menfi kanaatler belirtildiği, davacının 1998 yılı sicil notları ve menfi kanaatlerin iptali istemiyle açtığı davanın AYİM Daireler Kurulunun 10.02.2000 gün ve E:1999/55, K:2000/44 sayılı kararı ile reddedildiği, davacının kararın düzeltilmesi talebinin yine AYİM Daireler Kurulunun 16.11.2000 gün E:2000/77, K:2000/81 sayılı kararı ile reddedildiği, bu kez davacının 02.12.2004 tarihinde AYİMne vermiş olduğu dilekçe ve ekleri ile 1998 yılındaki 3 ncü sicil amiri (E) Tümgeneral
..ın kendisine bir kızgınlık sonucu siciline düşük not verdiği ve olumsuz kanaat yazdığı bundan pişman olduğu ve o zamanki 1 ve 2 nci sicil amirlerinin de kendisinden etkilendiği beyanını içeren belgeyi sunmak suretiyle aynı konuda yargılamanın iadesi talebinde bulunduğu, davacının bu talebinin de AYİM Daireler Kurulunun 14.01.2005 gün ve E:2005/11, K:2005/10 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır. İdarenin yargı kararı ile de hukuka uygunluğu tespit edilen menfi kanaatleri göz önüne alarak ve bu kanaatleri yurt dışı sürekli göreve seçilmeye engel teşkil edecek ağırlıkta kabul ederek, değerlendirme listesinde birinci sırada olmasına rağmen davacıyı Beyrut Askeri Ataşeliği kadrosu için seçmemesinde, değerlendirme notu sıralamasında daha geride olmasına rağmen diğer nitelikleri itibariyle seçimine engel hali olmayan başka bir personeli bu göreve seçmesinde, takdir yetkisinin sübjektif kullanıldığını söyleyebilmek hukuken mümkün gözükmemektedir.
Davacının taslak yönergeye göre seçilmesine bir engel bulunmadığı iddiası hukuki dayanaktan yoksundur. Çünkü idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildikleri tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılmaktadır. Davacının, rütbesi itibariyle bir daha yurt dışı göreve seçilme imkanı kalmadığı, kendisinin seçilmiş olması durumunda İngilizce kursu almasına gerek olmadığı gibi diğer iddiaları ise davanın esasına etkili görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy