(3269 S. K. m. 14) (1602 S. K. m. 40) (211 S. K. m. 115) (1632 S. K. m. 3, 171)
Davacı vekili 11.04.2005 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; İdarenin tesis ettiği işlemle (servis araçlarına talimat olarak asmak suretiyle) TSK Protokol Yönergesi ve Jandarma Genel Komutanlığının emirlerine atıfla, Servis araçlarında oturma sırası başlığı ile a. Subaylar, b.İstihdam halinde istisnai memurlar c. Astsubaylar d. Uzman jandarmalar e. Sivil memurlar f. Sivil işçiler g. Uzman erbaşlar şeklinde düzenleme yaptığını, hukuka aykırı bu düzenlemenin düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurunun davalı idarenin 16.02.2005 tarih ve Loj:6048-29-05/118 sayılı emri ile reddedildiğini, red gerekçesi olarak Jandarma Genel Komutanlığının 05.11.2003 tarih ve Per:4300-2-03/Per.D.Per.Ynt.Ş.(357137) sayılı devamlı emrinin gösterildiğini, gerekçe olarak gösterilen devamlı emrin davacı da dahil olmak üzere personele tebliğ edilmediğini, dava konusu işlemi, oturma sırasının servis araçlarına asılması sonucu öğrendiklerini, dava konusu işlemin, dayanak olarak gösterilen TSK Protokol Yönergesine dahi aykırı olduğunu, Yönergede tüm uzman erbaşların sivil memurlardan sonra yer almasına rağmen, dava konusu düzenlemede uzman jandarmaların sivil memurların önünde yer aldığını, Yönergede sivil işçiler yer almamasına rağmen dava konusu düzenlemede sivil işçilerin sözleşmeli uzman erbaşların önünde yer aldığını, Yönerge hükümlerine göre uzman jandarma olarak adlandırılan mükellef uzman erbaşlar ile 3269 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli uzman erbaşların kendi aralarında sıralanması gerektiğini, müvekkilinin İç Hizmet Kanununun 3 ncü maddesine göre rütbeli asker kişi olduğunu, dolayısıyla disiplinin tesis ve idamesinde görevi bulunduğunu, askerlik mesleğinin temelini teşkil eden rütbe ve kıdem itibariyle de üst konumuna girmesi olanaksız olan sivil personelin Protokol Yönergesine de aykırı bir tutumla rütbeli askeri personelin önünde bir konuma getirilmesinin kanun koyucunun iradesiyle bağdaşmadığını, müvekkilinin servis araçlarında en kıdemli asker kişi olması durumunda araç komutanlığı görevini yerine getireceğini, salt bu açıdan bakıldığında dahi rütbesiz sivil personelden daha alt kategoride değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, uzman erbaş olan müvekkilinin Gn.kur. Bşk.lığı Prensip emirlerinde vurgulandığı gibi astsubay yerini almaya her zaman hazır ve istekli olmak kendini bu yönde geliştirmek görevi bunduğunu müvekkilinin, amir veya üst konumuna gelmesi olanaksız olan sivil memur ve işçilerin astı gibi değerlendirilmesinin anılan prensip emirlerle de bağdaşmadığını, işlemin sebep konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Jandarma Genel Komutanlığının 05.11.2003 gün ve PER:4300-2-03/Per.Ynt.Ş. (375137) sayılı, sivil memurların statüsü konulu devamlı emri ile, karşılama ve uğurlama, tabldot yemek salonları ve dinlenme yerlerinin kullanılması, askeri servislerden yararlanma ve toplu icra edilen sosyal etkinlikler gibi tüm personeli ilgilendiren faaliyetlerde TSK Protokol Yönergesi protokol sıralamasına (subaylar, istihdamı halinde istisnai memurlar, astsubaylar, uzman jandarmalar, sivil memurlar, sivil işçiler ve uzman erbaşlar) aynen uygulanacağı ve bu konunun birlik komutanlarınca takip edileceğinin belirtildiği, bu emre istinaden birlik komutanlığınca servis oturma sırasının subaylar, istihdamı halinde istisnai memurlar, astsubaylar uzman jandarmalar, sivil memurlar, sivil işçiler ve uzman erbaşlar şeklinde belirlenip servis araçlarına asıldığı, davacının 09.02.2005 tarihli dilekçesi ile askeri servis araçlarında sivil memurlar ve sivil işçilerden önde yer alması için müracaatta bulunduğu, Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığının 16.02.2005 tarihli yazısı ile Jandarma Genel Komutanlığının 05.11.2003 tarihli emrine atfen davacının talebinin reddedildiği, aynı tarihte red işleminin davacıya tebliğ edildiği, 11.04.2004 tarihinde de iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık uzman erbaşların servis araçlarındaki oturma sırasının sivil memurlar ve sivil işçilerden önde yer alması gerekip gerekmediği hususundadır. Davalı İdare savunmasında ve AYİM Başsavcılığı düşüncesinde bu işlemin iç düzen işlemi olduğunu, icrailik vasfı bulunmadığını, etki ve sonuçlarını salt askeri sahada gösterdiğini dolayısıyla idari davaya konu yapılamayacağını davanın inceleme kabiliyeti bulunmaması nedeniyle reddi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrin ve yargı kararlarında idari işlem; idare veya idare adına hareket eden özel hukuk kişilerince, kamu gücü kullanılarak yapılan, doğrudan ya da belli bir süreç içinde, rızaları olsun ya da olmasın kişi veya onlara ait nesnelerin hukuki durumlarını etkileyen, kamusal nitelikli tek yanlı irade açıklamaları şeklinde tanımlanmaktadır. İdari işlem, İdarenin kamu gücünü kullanarak yaptığı tek taraflı işlemlerin tipik bir örneği olmasının yanında, kanunların yürütülmesinin ve kamusal amaçların gerçekleştirilmesinin de bir aracıdır. İdari işlemin belirleyici özelliklerinden biri de hukuki sonuç doğurmasıdır. Ancak hukuki sonuç kriterini somutlaştırmak konusunda kesin ölçütler koyabilmek her zaman mümkün olmamakta, her olaya göre farklılık görülebilmektedir. Genelde, İdari işlem; muhatabından bir şeyden kaçınmasını istiyor, başka bir deyişle bir yasaklama getiriyorsa, bir emir vasıtasıyla muhatabından, olumlu bir davranış istemini içeriyorsa, izin, ruhsat gibi, bir hakka bağlı hukuki durumu garanti altına alıyor, yani muhatabına hukuki güvence sağlıyorsa, muhatabın istemini red, yani hukuki teminatın, hakkın verilmemesi iradesini taşıyorsa, bir hukuki ilişkinin yeniden yapılandırılması ile ilgiliyse, kanundan doğan ancak tartışmalı ya da şüpheli bir hukuki durumun tespiti şeklindeyse, bir şeyin kamusal özelliklerin belirlenmesi ya da ondan ne şekilde yararlanılacağına ilişkin ise, hukuki sonuç doğurduğu kabul edilmektedir.
İdari işlemin hukuki etki unsuru, İdarenin iç işleyişi ile ilgili (içsel hukuki etkiye yönelik) faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında tutmaktadır. Yani hukuki durumlarda herhangi bir şekilde değişiklik yaratmayan bilgi verici, tebliğ edici, daha önce ortaya çıkmış hukuki sonucu tekrar edici, açıklayıcı işlemler; herhangi bir yaptırım içermeyen ya da açık bir yasak getirmeyen uyarılar; raporlar ve soruşturmalar, hukuki durumlarda değişiklik yaratmaya çalışmadıkları ya da sebep olmadıkları için dışsal hukuki etkiye sahip idari işlem sayılmazlar. Ancak bu tür işlemler uygulamada hukuki etki yaratıyorsa idari davaya konu yapılabilirler. (AKYILMAZ Bahtiyar, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2000, syf.:38-45)
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay irdelendiğinde; 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 14 ncü maddesinde uzman erbaşların servis araçlarından yararlanabilecekleri düzenlenmiştir. Dolayısıyla uzman erbaşlar için servis araçlarından yararlanma kanuni bir haktır. Dava konusu işlem, davacının bu haktan yararlanmasını sınırlayıcı bir etkiye sahiptir. Eğer servis kapasitesi yetersiz ise oturma sırası göz önüne alındığında uzman erbaşların servisten yararlanamaması söz konusu olabilecektir. Sonuç itibariyle dava konusu işlemin askeri servis araçlarından yararlanma hakkını düzenleyen ve davacıya yeni yükümlülükler ve sınırlamalar getiren, iç düzen işlemi olmakla birlikte, kamu görevlisinin hukuki durumunu etkileyen idari davaya konu olabilecek nitelikte bir idari işlem olduğu kanaatine varılmıştır.
AYİM Başsavcılığı düşüncesinde; askeri servis araçlarındaki oturma sırasını düzenleyen emrin 05.11.2003 tarihinde tesis edildiğini ve uygulanmaya başladığını, davacının dava açma süresi geçtikten sonra bu davayı açtığını, davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmüştür. Dava açma süresinin kamu düzenine ilişkin ve talep olmasa dahi resen göz önünde bulundurulması gereken ve davanın esasına girmeyi engelleyen bir husus olması nedeniyle bu konunun incelenmesine geçilmiştir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 40 ncı maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar.
Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz. hükmü bulunmaktadır.
Davacıya her servise bindiğinde 05.11.2003 tarihli devamlı emir gereği oturma sırasına ilişkin düzenleme uygulanmaktadır. Davacının bu uygulama üzerine dava konusu düzenlemenin değiştirilmesi ve yeni bir düzenleme yapılması için 09.02.2005 tarihli dilekçesi ile İdareye müracaat ettiği, İdarenin 16.02.2005 tarihli yazısıyla davacının talebini reddettiği, red işleminin aynı tarihte davacıya tebliğ edildiği, davacının 60 günlük yasal süre içerisinde 11.04.2005 tarihinde vekili marifetiyle iş bu davayı açtığı, 1602 sayılı AYİM kanununun 40/2 maddesi gereği davada süre aşımı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Askeri servis araçlarında oturma sırasını düzenleyen yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Askeri servis araçlarından yararlanma hakkı; Subay-Astsubay ve aileleri için 211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 108, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personel için aynı kanunun 116, Uzman Jandarmalar için 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 30, Uzman Erbaşlar İçin 3469 Sayılı Kanunun 14 ncü maddelerinde düzenlenmiştir.
Türkiye Cumhuriyetinde Devlet Protokolünün yükümlülüğü ve sorumluluğu ATATÜRKün Cumhurbaşkanı olarak imzasını taşıyan Ocak 1927 tarihli ve 4611 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile Dış İşleri Bakanlığı Protokol Genel Müdürlüğüne verilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerindeki protokol faaliyetleri ise, Devlet Protokol kurallarına uygun olarak hazırlanmış olan TSK Protokol Yönergesi (MY 26-1(B)) esaslarına göre yürütülmektedir. Anılan Yönergenin Protokol Esasları başlıklı İkinci Bölüm 2 nci maddesinde askeri protokol sırası; (1) Genelkurmay Başkanı, (2) Kuvvet Komutanları (Kara, Deniz, Hava) (Kuvvet komutanları şahsi kıdemlerine göre sıralanır) (3) Orgeneraller / Oramiraller (Jandarma Genel Komutanlığı şahsi kıdemine göre Orgeneraller / Oramiraller arasında yer alır.) (4) Korgeneraller / Koramiraller (5) Tümgeneraller / Tümamiraller (6) Tuğgeneraller / Tuğamiraller (7) Subaylar (İstisnai memurlar görevlendirildikleri kadro derecelerinin eşidi rütbeli subaylardan hemen sonra yer alır.) (8) Astsubaylar, (9) Sivil Memurlar (10) Uzman Erbaş (Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı kadrolarında bulunan sözleşmeli ve mükellef statüdeki erbaşlar kendi aralarında sıralanır.) şeklinde belirlenmiştir.
Askeri Araçların Kullanılma Esasları Karayolu Ulaştırma Emniyeti ve Askeri Trafik Kontrol Hizmetleri Yönergesin Üçüncü Bölüm 2 nci maddesinde; Mesaiye geliş ve gidiş için ihdas edilen servis araçlarından, subay, istisnai memur (İç Hizmet Kanununun 166/g maddesinden gösterilen personel), astsubay, TSK lerinde çalışan sivil personel (İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde gösterilen sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi personel) ve uzman erbaşlar istifade ederler. Servis araçlarından ancak boş yer bulunduğu taktirde ve seyir istikametleri, değiştirilmemek şartı ile bu şahısların aileleri de faydalanabilir. hükmü bulunmaktadır.
Dava konusu olan Ankara J. Komd. Öz. Asyş. K.lığı servis araçlarına asılan oturma sırası çizelgesinde ve bu çizelgenin dayanak aldığı Jandarma Genel Komutanlığının 05.11.2003 gün ve Per:4300-2-03/Per.D.Ynt.Ş.(375137) sayılı emrinde ise servis araçlarında oturma sırası; Subaylar, istihdamı halinde istisnai memurlar, astsubaylar, uzman jandarmalar, sivil memurlar, sivil işçiler, uzman erbaşlar olarak belirlenmiştir. TSK Protokol Yönergesi ve Askeri Araçların Kullanılma Esasları Karayolu Ulaştırma Emniyeti ve Askeri Trafik Kontrol Hizmetleri Yönergesindeki protokol sıralaması göz önüne alındığında, Jandarma Genel Komutanlığının 05.11.2003 tarihli emrinde ve bu emre dayanılarak düzenlenen servis oturma çizelgesindeki, uzman jandarmaların sivil personelden öncelikli olması anılan Yönergelere aykırılık teşkil etmektedir. Uzman Jandarmaların da uzman erbaşlarla birlikte sivil personelin arkasında yer alması, oturma sırasının buna göre düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak dava konusu, uzman erbaşların sivil personelden önce servis oturma çizelgesine dahil edilmemesi işleminin iptali istemi olduğundan, taleple bağlılık ilkesi gereği bu hususa işaret edilmekle yetinilmiştir.
Davacı kendisinin rütbeli personel olması, araç komutanlığı görevi alma durumunun bulunması, bu durumda araçtaki sivil personelle ilgili olarak da sorumluluklarının olduğu gerekçeleriyle sivil personelin önünde yer alması gerektiğini ileri sürmektedir. Yönergelerdeki protokol sıralamasındaki sivil personel ile uzman erbaşların yerlerinin tespitinde İdarenin takdir yetkisinin yerinde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi gerekmektedir.
İç Hizmet Kanununun 115 ve Askeri Ceza Kanununun 3 ncü maddesine göre TSK. lerinde çalışan sivil personel yalnız emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup diğer rütbeli personel ile aralarında astlık-üstlük münasebetleri bulunmamaktadır. İlgili yönetmelikler uyarınca sivil memurlar ve uzman erbaşlar birbirlerinin sicil amiri olamadıkları gibi birbirlerine disiplin cezası da verememektedirler. Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesinde ek cetvele bakıldığında, uzman erbaşlara izinsizlik ve sıra harici hizmet cezalarının verilebildiği, ancak devlet memurlarına bu cezanın verilemediği, astsubayların müfrez bulundukları sürede devlet memurlarına 2 güne kadar, uzman erbaşlara ise 3 güne kadar göz hapsi cezası verebildiği, Disiplin Mahkemelerinde sivil memurların yargılanması halinde mahkeme üyelerinin tamamının subaylardan oluştuğu, uzman erbaşların yargılaması sırasında ise bir üyenin astsubay olduğu, Askeri Cezaevi Yönetmeliğinin 51 nci maddesine göre uzman erbaşların, yük taşınması, taş veya odun kırılması, yol yapımı, arazi tesviyesi, ağaç dikme gibi işlerle, kazma kürek kullanılmasını gerektiren ağır işlerde çalıştırılması mümkün iken, bu işlerin hükümlü veya tutuklu sivil memurlara yaptırılamaması, uzman jandarmaların ve uzman erbaşların aylık gösterge tablosunda 11 nci dereceden başlayıp ancak 3 ncü dereceye kadar yükselebilmeleri mümkün iken sivil memurların eğitim durumlarına göre değişen derecelerden başlayıp, yine eğitim durumlarına göre 1 nci dereceye kadar yükselebilmesi, İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesine göre sivil memurların amir vazifesi alabilmesi gibi hususular birlikte değerlendirildiğinde, protokol sırasında ve dolayısıyla servis araçlarındaki oturma sırasında sivil memurlara uzman erbaşlardan önce yer verilmesinde takdir yetkisinin yerinde kullanıldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Sivil işçiler yönünden dava konusu işlem değerlendirildiğinde, sivil işçiler de İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde belirtilen sivil personel içerisinde yer almakta ve askeri nakil vasıtalarından yararlanma hakları İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi ve Toplu İş Sözleşmelerinde yer alan düzenlemelerden kaynaklanmaktadır. TSK Protokol Yönergesinde sivil memurlar yer almakta olup, ancak sivil işçilere yer verilmemiştir. Askeri Araçların Kullanılma Esasları Karayolu Ulaştırma Emniyeti ve Askeri Trafik Kontrol Hizmetleri Yönergesinde de servis araçlarından yararlanabilecek sivil personel arasında, sivil işçiler sayılmamıştır. Ancak sivil işçilerin İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde belirtilen sivil personel kavramı içerisinde bulunduğu ve askeri nakil vasıtalarından yararlanma hakları olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. TSK Protokol Yönergesinde yer verilmemiş olmakla birlikte, İdarenin servis oturma sırasını belirlerken takdir yetkisi sınırları içerisinde kalarak sivil işçilere uzman erbaşlardan önce yer vermesi, işlemin iptalini gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Ancak bunun aksine bir düzenleme yapılmasının yine idarenin takdir yetkisi sınırları içerisinde bulunduğu hususuna da işaret etmekte fayda görülmüştür.
Davacı araç komutanlığı görevi alması durumunda sorun yaşanabileceğini ileri sürmekte, ise de; diğer rütbeli personelin (subay-astsubay) de amiri durumunda olmadığı sürece, sivil personel ile astlık-üstlük münasebeti bulunmadığı, araçtaki disiplinin temini ve uyarıların İç Hizmet Kanununda belirlenen hükümlere, askeri terbiye ve geleneklere göre yerine getirilmesi gerektiğinden bu durum dava konusuna etkili bir husus olarak görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy