(926 S. K. m. 112, 113, 115) (2709 S. K. m. 13, 14, 18, 90, 117) (ILO 105 Sayılı Sözleşme - Cebri Çalıştırmanın İlgasına Dair Sözleşme m. 1) (ILO 29 Nolu Sözleşme - Cebri Veya Mecburi Çalıştırmaya İlişkin Sözleşme m. 1)
Davacı vekilleri 12.05.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçelerinde ve 26.07.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen savunmaya cevap dilekçelerinde özetle; davacı U/H Tek. Kd. Bçvş. ...............in 30.08.1987 yılında Astsubay Çavuş rütbesiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığını, görevine devam ettiği sırada 04.02.2005 tarihinde istifa dilekçesi verdiğini, Kara Kuvvetleri Komutanlığının bu dilekçeye verdiği cevapta 926 sayılı Kanunun 113/b maddesine göre yasal hizmet süresini tamamlamadığı gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, davacının 13 yaşında askeri okula girerken tek taraflı hazırlanmış matbu bir sözleşme ile 15 yıllık mecburi çalışma yükümlülüğü altına sokulduğunu, ayrıca davacının Genelkurmay Başkanlığınca atandığı yurtdışı görevi devam ederken 15 yıl mecburi hizmet süresini tamamladığı düşüncesiyle ayrılmak istediğinde bu defa yurtdışındaki görev süresi kadar mecburi hizmetinin uzaması nedeniyle istifasının mümkün olmadığını öğrendiğini, oysa yurtdışı göreve atanmasında davacının her hangi bir etkisi olmadığını, bu görev sonucu mecburi hizmet süresinin 20 yıla uzadığını, idarenin mecburi çalıştırma gibi insan hak ve hürriyetlerini doğrudan etkileyen bir konuda sınırsız bir takdir hakkının varlığını kabul etmenin Anayasada yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığını, 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesindeki 15 yıl mecburi hizmet ve 113/b maddesindeki ilave mecburi hizmete ilişkin düzenlemelerin Anayasanın 13 ncü maddesindeki ölçülülük ilkesine, 14 ncü maddesindeki Anayasa hükümlerinin hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasının amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. hükmüne; 18 nci maddesinde zorla çalıştırma yasağına, 38 nci maddesindeki sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirmeden dolayı kimsenin özgürlüğünden alıkonulamayacağı hükmüne aykırı olduğunu; Anayasanın 90 ncı maddesinde 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınmasının öngörüldüğünü; bu kapsamda konu ile ilgili Türkiye tarafından da onaylanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi 4 ve 23 ncü maddeleri, Kişisel ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi 8 ve 11 nci maddeleri, Avrupa Sosyal Şartı 1 nci bölüm 1 nci madde ile 2 nci bölüm 2 nci maddeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 4,14,17 ve 18 nci maddeleri Uluslararası Çalışma Örgütünün 29 nolu Cebri veya Mecburi Çalıştırmaya ilişkin Sözleşmesi 1 ve 2 nci maddeleri ile getirilen zorla çalıştırma yasağı, herkesin işini serbestçe (özgürce) seçmesi, sözleşme yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle özgürlüğünden yoksun kılınma yasağı, özgürlükleri yok etme yasağı, ayrım yasağı ile (duruşmada belirtilen) Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Sözleşmenin 8 nci maddesi ve Ekonomik - Siyasal Haklara İlişkin Sözleşmedeki düzenlemeler dikkate alındığında bu düzenlemelere aykırı olan 926 sayılı Kanunun 112 ve 113/b maddesinin (Anayasanın 90 ncı maddesindeki 07.05.2004 tarihindeki yeni düzenlemeye göre) uygulanmaması gerektiğini, diğer yandan Anayasanın geçici 15 nci maddesinin son fıkrasının 2001 yılında yürürlükten kaldırılması sonrasında 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin Anayasaya aykırılığının ileri sürülebilir hale geldiğini, 926 sayılı Kanunun 112 ve 113 ncü maddelerindeki düzenlemelere benzer hükümlerin hiç bir NATO üyesi ülkede bulunmadığını, hiçbir gerekçenin ceza tehdidi altında bir insanı 20 sene çalıştırmaya zorlayamayacağını, Borçlar Kanunu 343 ncü maddesinde hizmet akdinin 10 seneden fazla yapılması halinde on sene geçtikten sonra her zaman feshinin mümkün olduğunu, günümüz şartlarına ve insan çalışma yaşamının 20 yılını mecburi olarak çalışma yükümlülüğüne sokulmasının yürürlükte bulunan Anayasaya ve Türkiye Cumhuriyeti tarafından imzalanan Uluslar arası Sözleşmelere aykırı olduğunu belirterek davacının istifa ettiğine dair dilekçesinin reddedilmesi işleminin iptalini ve 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin 1 nci fıkrası ile 113 ncü maddesinin (b) bendinin iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının 1987 yılında astsubay çavuş nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, 20.08.2001 tarihinde üç yıl süre ile yurt dışı daimi göreve gönderildiği, 30.08.2004 tarihinde yurtdışı görevinden döndüğü, 04.02.2005 tarihli dilekçe ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden istifasının kabulü için müracaatta bulunduğu, davacının bu yöndeki müracaatının, 926 sayılı Kanunun 113 ncü maddesinin (b) bendindeki yasal hizmet süresini tamamlamadığı gerekçesiyle 04.03.2005 tarihinde reddedildiği, bu red işlemi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık iki bölümden oluşmaktadır. Uyuşmazlığın birinci bölümü 926 sayılı Türk Silahlı Kuvveleri Personel Kanunu 112 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen 15 yıl zorunlu hizmete ilişkin hüküm ile aynı Kanunun 113 ncü maddesinin (b) bendinde düzenlenen yurt dışı sürekli göreve atanma halinde görev süresi kadar mecburi hizmet süresinin uzaması hükümleri nedeniyle davacının istifa etme talebine ilişkin dilekçesinin reddi işleminin iptali istemi; ikinci bölümü ise yukarıda zikredilen her iki Kanun maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiasının Mahkemece ciddi bulunarak iptal edilmeleri için Anayasa Mahkemesine götürülmesi istemidir.
Uyuşmazlın birinci bölümü ile ilgili olarak konu hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112 nci maddesi; Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler.
Astsubaylıktan subay olanlar hakkında bu yükümlülük astsubay çavuşluğa nasıp tarihinden itibaren hesap edilir.
Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar;
a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler,
b) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenler veya Türk vatandaşlığından çıkarılanlar.
Yabancı memleketlere öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve bilgilerini artırmak amacıyla gitmiş olanlardan durumları yukarıdaki fıkralar hükümlerine uyanlar hakkında o fıkra hükümleri uygulanmakla birlikte orada bulundukları süre içerisinde aldıkları aylık ve Devletçe yapılan masrafların dört katı ayrıca tazminat olarak alınır.
Durumları yukarıdaki fıkralara uyanlar ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nden her ne şekilde olursa olsun mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan ayrılan veya ilişiği kesilen subay ve astsubaylar (Türk Silahlı Kuvvetleri'nde görev yapamaz şeklinde sağlık raporu alanlar ile vazife malulü olarak Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ayrılanlar hariç), her yıl Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen; askeri öğrenci, subay ve astsubay nasbedildikten sonra kendilerine yapılan öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarını, yükümlülük sürelerinin eksik kalan kısmı ile orantılı olarak kanuni faizi ile birlikte tazminat olarak öderler. Öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının hangi unsurlardan oluşacağı ve tahsiline ilişkin usul ve esaslar; Milli Savunma, İçişleri ve Maliye Bakanlıkları tarafından müştereken yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirlenir. hükmünü;
Aynı Kanunun 113 ncü maddesi ise; Subay ve astsubay nasbedildikten sonra öğrenim, kurs ve staj için ve sürekli göreve atanma nedeniyle yurt dışına gidenlerle, Silahlı Kuvvetler hesabına yurt içinde öğrenim yapanların yükümlülükleri aşağıda gösterilmiştir.
a) Subay ve astsubay nasbedildikten sonra yabancı memleketlere 6 ay veya daha fazla süre ile öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve bilgilerini artırmak maksadıyla gidenlerin yükümlülükleri, masrafların ödenme şekline bakılmaksızın, gidiş ve dönüş tarihleri arasında geçen sürenin iki katı kadar uzatılır.
b) Subay nasbedildikten sonra Silahlı Kuvvetler hesabına yurtiçindeki fakülte ve yüksekokullarda öğrenim yapanlarla, meslekleriyle ilgili ihtisas yapanların ve yurt dışına sürekli göreve atanan subay ve astsubayların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır.
Yurt dışı sürekli görevi nedeniyle hizmet yükümlülüğü bulunan subay ve astsubaylardan yaş haddinden ve kadrosuzluktan emekli edileceklere bu yükümlülük süresi uygulanmaz.
c) (a) ve (b) fıkraları gereğince yükümlülüklere eklenecek hizmet sürelerinin başlangıç tarihleri:
1. Yükümlülük süresini tamamlamadan gidenlerin, yükümlülük süresini tamamladıktan sonra,
2. Yükümlülük süresini tamamlayarak gidenlerle, yükümlülüklerini bu süre içinde tamamlayanların,
Kadro görevine fiilen katıldıkları tarihten başlar. hükmünü taşımaktadır.
Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir astsubay olması nedeniyle 926 sayılı Kanuna tabi olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Yine davacının 1987 nasıplı bir astsubay olması nedeniyle normal koşullarda 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinde düzenlenen 15 yılık zorunlu hizmet süresini 2002 yılında tamamlayacak iken 2001 yılında 926 sayılı Kanunun 113 ncü maddesi (b) bendi kapsamında 3 yıllık yurtdışı görevine gitmesi nedeniyle zorunlu hizmet süresinin 3 yıl daha uzadığı bu nedenle davacının davalı idareye istifa dilekçesini sunduğu tarihte henüz zorunlu hizmet süresini tamamlamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının TSKnde zorunlu hizmet süresini tamamlamamış olması nedeniyle istifa dilekçesinin kabul edilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı idare tarafından davacının istifa dilekçesinin kabul edilmemesi şeklinde tesis edilen işlemde yasal düzenlemeye aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Diğer yandan davacı vekilleri, 926 Sayılı Kanunundaki düzenlemenin getirdiği zorunlu hizmet sürelerinin Türkiyenin de onayladığı birçok uluslararası sözleşmelere aykırı olduğunu, Anayasanın 90 ncı maddesinin son fıkrasına 2004 yılında eklenen cümle gereği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmeleri ile ulusal hukuk normlarının çatışması durumunda Sözleşme kurallarına üstünlük tanınması gerektiğini bu nedenle davacının istifa dilekçesini reddeden işleminin (doğrudan) iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Bu iddia ile ilgili olarak Anayasanın Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma başlıklı 90 ncı maddesinde şu düzenlemeye yer verilmiştir:
Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 - 5170 S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
Bu durumda Anayasanın 90 ncı maddesinin son fıkrasına 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunla eklenen usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır hükmü gereği 926 sayılı Kanunun 112 ve 113 ncü maddelerinde zorunlu hizmet sürelerine ilişkin düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalardan farklı hükümler içerip içermediği incelenmelidir.
Davacı vekilleri özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki düzenlemeler ve Mahkeme içtihatları dikkate alınarak Anayasanın 90 ncı maddesi son cümlesi gereği, AİH Sözleşmesinin hükümlerinin esas alınması gerektiğini iddia etmekte iseler de, öncelikle vurgulamak gerekir ki; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı başlıklı 4 ncü maddesinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı ya da zorunlu çalışmaya bağlı tutulamayacağı vurgulandıktan hemen sonra maddenin 3/b bendinde Askersel nitelikte her hizmet, ya da inançları gereğince askerlik görevini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru sayan ülkelerde, bu inanca sahip kimselere, zorunlu askerlik yerine, yaptırılan başka bir hizmetin zorunlu çalıştırma sayılamayacağı vurgulanmıştır.
Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO)nun 29 ve 105 nolu sözleşmeleriyle de aynı hükümler öngörülmüştür. Ancak statüsel bir kamu görevinin, başvuranın eğitimini, yetiştirilmesini teminindeki zorluk ve yerine başkasının ikamesinin zaman ve maddi imkan gerektirmesi sebepleriyle bir vadeye bağlanmasının bu sözleşmelerdeki zorla çalıştırma ve angarya yasağı kapsamında kabulüne cevaz vermez.
Nitekim 1982 Anayasasının 18 nci maddesinde de birinci fıkrada Hiç kimse zorlama çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. hükmüne yer verilmiş; ikinci fıkrada ise
ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz. hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenlemelerden de anlaşıldığı üzere askerlik hizmeti ve mesleği diğer kamu hizmetlerinden ve mesleklerden farklılıklar içermektedir. Bu nedenle ülkenin savunmasına yönelik olan Milli Savunma hizmetlerinde görev yapmanın kendine özgü düzenlemeler içermesi gayet tabiidir. Yukarıda zikredilen düzenlemelerde herhangi bir ücret ödemeden yaptırılan askerlik hizmetinin dahi zorla çalıştırma yasağına girmediği dikkate alındığında; davacı gibi Türk Silahlı Kuvvetlerine kendi isteği ile ve hatta sınavlarda başarılı olarak girdikten sonra, belli bir ücret karşılığı çalıştırılmasının zorla çalıştırma olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Burada hemen vurgulamak gerekir ki; davacı vekilleri davacının 13 yaşında askeri okula (astsubay hazırlama okulu) girmekle 15 yıl zorunlu hizmet yükümlülüğü altına girdiğini ve bu süreyi tamamlamadan bir daha TSKnden ayrılmasının mümkün olmadığını iddia etmektedirler. Oysa Askeri Liseler Yönetmeliği ve Astsubay Hazırlama Okulu Yönetmeliğine göre askeri lise ve astsubay hazırlama okulu öğrencilerinin okullardan her zaman ayrılmaları mümkündür. Davacı açısından incelendiğinde 1969 doğumlu olan davacının astsubay hazırlama okulundaki öğrenimi süresince her zaman askeri okuldan ayrılma olanağı mevcut idi. Üstelik 926 sayılı Kanunun 115 nci maddesinde 09.08.1993 tarih ve 499 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değişiklik öncesinde de davacının 1986 yılında başladığı astsubay sınıf okulunun intibak eğitimi döneminin sonuna kadar yine TSKden ayrılma olanağı mevcut iken davacının bu hakkını kullanmadığı ve o tarihte de mevcut olan 15 yıl zorunlu hizmeti bilerek TSKnde kaldığı anlaşılmaktadır. 926 sayılı Kanunun 115 nci maddesinin 18.06.2003 tarih ve 4902 sayılı Kanun ile değişik düzenlemesine göre ise Harp Okulları ile Fakülte ve Yüksekokullar okuyan askeri öğrencilerin ve Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencilerinin birinci yılın sonuna kadar okullardan ayrılma hakları bulunmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 112 nci maddesinin birinci fıkrası subay ve astsubayların mecburi yükümlülük süresini nasıp tarihlerinden itibaren 15 yıl olarak gayet açık bir şekilde ifade etmekte, ikinci ve müteakip fıkralarda da istisnaların neler olduğunu ve bunlara yapılacak işlemleri ayrıntılarıyla belirtmektedir. Görüldüğü gibi bu maddede askeri lise, harp okulu veya Silahlı Kuvvetler adına fakülte veya yüksek okullarda okuyanlar veya kendi adına fakülte ve yüksek okullarda okuyup daha sonra Silahlı Kuvvetlere nasbedilenler istisna kapsamı içine alınmamış, buralarda Silahlı Kuvvetler adına veya kendi adına okuyanlar için değişik hizmet yükümlülükleri ihtiva edecek şekilde kademeli bir uygulama getirilmemiştir. İstisnalar zorunlu nedenlerle 15 yıllık mecburi hizmet yapmadan Silahlı Kuvvetlerden ayrılacakları kapsamakta, bunlara da mecburi hizmet yükümlülük süresinden önce ayrıldıkları için durumlarına göre çeşitli maddi tazminatlar ödettirilmesi öngörülmektedir. Açıkça görüldüğü gibi hangi kaynaktan gelirse gelsin subay ve astsubay nasbedildikten sonra 112 nci maddedeki istisnai durumlara girmeyen bir personel 15 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan Silahlı Kuvvetlerden ayrılamaz.
Ayrıca, somut uyuşmazlıkta, davacının diğer kamu görevlileri ve çalışanlar gibi Anayasa ve 111 sayılı Askerlik yükümlülüğüne tabi tutulmadığı, yani zorunlu askerlik yapmadığı dikkate alındığında, dolayısıyla profesyonel astsubaylık statüsüne bağlı mecburi hizmet süresinin hesabında bu durumun da göz önünde bulundurulması gerektiği değerlendirilmiştir. İdare hukuku statüler hukukudur. Bu hukuk dalında statüler; Kanun, Tüzük, Yönetmelik gibi genel düzenleyici tasarruflarla belirlenmiştir. Bu statülere giriş ve çıkış bir idari işlemle mümkündür, özellikle üstlenmiş olduğu görevler ve kendine has özellikleri itibariyle Silahlı Kuvvetler bünyesine girecek kişilerde farklı nitelikler aradığı gibi, bünyesine dahil olduktan sonra çeşitli bilgiler haiz olacak personeli de zorunlu durumlar dışında Kanunda yazılı yükümlülük süresini tamamlamadan bırakmaz. Bunun aksi düşünülecek olur ise Silahlı Kuvvetlerin, bünyesinde çeşitli statülerde personel istihdam eden özel bir ticari müesseseden bir farkı kalmaz, işte bu nedenledir ki Silahlı Kuvvetlere gerek girme gerekse Silahlı Kuvvetlerden ayrılma diğer kamu kesimine nazaran bile daha değişik şartları içermektedir. Kanunda belirtilen bu şartlar genel ve açık hükümler olup fertler tarafından önceden bilinir. Davacı bu şartları bilerek ve kabul ederek Silahlı Kuvvetlere intisap etmiştir. Sonradan çeşitli gerekçeler ileri sürerek Silahlı Kuvvetlerden ayrılması yasal olarak mümkün değildir. Kaldı ki idare hukukunda o statüye girildikten sonra da personel lehine veya aleyhine tasarruflar getirilebilir. O personel eğer Kanunda kendi durumu ile ilgili geçici bir düzenleme yapılmamış ise aleyhine dahi olsa bu tasarrufa uymak ve tabi olmak mecburiyetindedir.
Diğer yandan davacı vekilleri davacının yurt dışı daimi göreve gitmesi nedeniyle 926 sayılı Kanunun 113/b maddesi uyarınca 3 yıl ilave zorunlu hizmete tabi tutulmasının amacının anlaşılamadığını, idarenin tek taraflı işlemi gerçekleştirilen bu atama işlemine karşı davacının söz söyleme hakkının bulunmadığını iddia etmekte iseler de; TSKnde yurtdışı görevlerine gitmek için yapılan (genel dil) sınavlarına girme zorunluluğunun bulunmadığı, ancak davacının bu sınavlara (kendi isteğiyle) girerek yeterli notu aldıktan sonra yurtdışı görevine gönderildiği, gerek bu yabancı dil sınavına girişte gerek göreve gidiş sırasında yurtdışı görevi dönüşünde görev süresi kadar zorunlu hizmete tabi olduğunu bilmektedir. Kaldı ki bir TSK personeli yeterli yabancı dil notunu alsa dahi yurtdışı görevine gitmek istemediğine dair dilekçe verdiğinde yurtdışı görevine gönderilmesi mümkün değildir. Oysa davacının kendi isteğiyle ve sınavlarda başarılı olduktan sonra yurtdışı görevine gittiği dikkate alındığında bu görev süresi kadar zorunlu hizmete tabi tutulmasına ilişkin yasal düzenlemenin de zorla çalıştırma yasağı veya bir başka temel hak ve özgürlüğün ihlali anlamına geleceğini söylemek mümkün değildir.
Dava konusu uyuşmazlığın ikinci bölümünü 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin birinci fıkrasının ve 113 ncü maddesinin (b) bendinin Anayasaya aykırılığı iddiasının ciddi bulunarak somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülmesi istemi oluşturmaktadır.
Bilindiği üzere somut norm denetimi, bir mahkemede görülmekte olan bir davanın karara bağlanmasının, o davada kullanılacak hukuk normunun Anayasaya uygun olup olmamasına bağlı olması halinde yapılan denetimdir. Bu konuda görülmekte olan bir davada ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesi önüne götürülebilmesinin koşulları, 1982 Anayasasının 152 nci maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; davaya bakma görevinin mahkemeye ait bulunması, Anayasaya aykırılığı ileri sürülen Kanun ya da Kanun Hükmünde Kararname hükmünün görülmekte olan dava hakkında uygulanacak olması ve Anayasaya aykırılık iddiasının mahkemece ciddi görülmesi gerekli bulunmaktadır.
Birinci koşul olan davaya bakma görevinin mahkememize ait olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır; zira 1602 sayılı Kanunun 20nci maddesindeki koşullar (asker kişiyi ilgilendirme ve askeri hizmete ilişkinlik) mevcuttur.
İkinci koşul olan Anayasaya aykırılığı ileri sürülen kanunun görülmekte olan dava hakkında uygulanacak olmasına gelince: Davacının 2001 yılında yurt dışı görevine gönderilmesi, bu tarihte 926 sayılı Kanunun 112nci maddesinin birinci fıkrasındaki 15 yıl zorunlu hizmetini tamamlamamış olması, 2004 yılında yurt dışı görevinden dönmesi ve istifa etmek için davalı idareye müracaat tarihinde de 926 sayılı Kanunun 113/b maddesindeki 3 yıllık zorunlu hizmet süresini tamamlamamış olması nedeniyle her iki maddenin davada uygulanacak norm oldukları ve ikinci koşulun da gerçekleştiği kabul edilmiştir. Bu konuda üye Hak. Yb. Ayhan AKARSU, davada uygulanacak normun yalnızca 926 sayılı Kanunun 113/b maddesi olduğu, davacının 15 yıl zorunlu hizmetini tamamlamış olması nedeniyle 112nci maddenin birinci fıkrasının uygulanacak norm olmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
Üçüncü koşul olan Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülmesinin irdelenmesinde: Kanunun Anayasaya aykırılığının ciddi görülmesi için Mahkemece ilgili Kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varmalıdır. Anayasaya aykırılık itirazının ciddi olup olmadığının takdiri davaya bakan mahkemeye aittir.
Dava konusu uyuşmazlık yönünden Anayasaya aykırılık itirazı incelendiğinde; davacı vekilleri davacının zorunlu hizmet yükümlülüğüne ilişkin 926 sayılı Kanunun 112/1 ve 113/b maddelerinin Anayasanın 13 ncü maddesindeki: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. hükmüne;
14 ncü maddesinin birinci fıkrasındaki: Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. hükmüne;
18nci maddesinin birinci fıkrasındaki: Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. hükmüne;
38 nci maddesinin sekizinci fıkrasındaki: Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. hükmüne;
48 nci maddesinin birinci fıkrasındaki: Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. hükmüne aykırı olduğunu iddia etmektedirler.
Yukarıda kısmen işaret edildiği üzere gerek askerlik mesleği gerek Milli Savunma hizmeti diğer kamu görevlerinden ve kamu hizmetlerinden farklılıklar taşımaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin diğer kurumlardan farklı bir hiyerarşik yapısı ve özel bir disiplin anlayışı bulunmaktadır. Bunun sebebi ise yurt savunmasında Türk Silahlı Kuvvetlerinin üstlendiği görevdir. Nitekim 1982 Anayasasının 117 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;
Başkomutanlık, Türkiye Büyük Millet Meclisinin manevi varlığından ayrılamaz ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunur.
Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı Bakanlar Kurulu sorumludur. hükmüne yer verilmiştir.
Bu Anayasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere Silahlı Kuvvetleri yurt savunmasına hazırlamak gibi özel bir sorumluluğun beraberinde özel düzenlemeler yapma ihtiyacını doğuracağı izahtan varestedir. Bu açıdan bakıldığında Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ihtiyacı, yurt savunması için yetişmiş personelin belli rütbelerde kanunlarda öngörülen süre kadar görev yapmasının önemi karşısında TSK personelinin özellikle subay ve astsubayların zorunlu bir hizmet süresine tabi tutulmaları zorunlu olabilmektedir. Zorunlu hizmet süresinin tesbiti ise kanun koyucunun takdirindedir. Elbette zorunlu hizmet süresinin tespitinde kanun koyucunun takdir yetkisi sınırsız değildir. Ancak mevcut 15 yıllık yasal düzenleme ve yurtdışı görevine gönderilen personelin yurt dışı hizmet süresi kadar ilave zorunlu hizmet süresine tabi olması, TSKndeki rütbe sistemi ve kadro ihtiyacı, Anayasa ile TSKne yüklenmiş yurt savunması görevinin bulunması karşısında bu sürelerin Anayasanın 13 ncü maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırılığı iddiasının ciddi olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davacının kendi isteği ile astsubaylık mesleğini tercih ederek bu mesleğe girdiği, askerlik mesleğinin yukarıda zikredilen özellikleri, davacının belirli ücret karşılığında mesleğini yapması, statüsel bir kamu hizmeti olarak profesyonel ve muvazzaf askerlik mesleğinin özel hukuk sözleşmelerinden tamamen farklı bir nitelikte olması, ülkemizde herhangi bir hizmet akdi veya memurluk gibi kamu görevlerinden farklı olarak, idarenin personeli uzun yıllar eğitip yetiştirmek, dolayısıyla bu statüye kabulden önce ve sonra zaman, emek, para harcamak ve halkın ödediği vergilerin önemli bir bölümünü bu hizmet için ayırmak ve harcamak zorunda kalması nedeniyle davacı vekillerinin diğer Anayasal hükümlere aykırılık iddiaları da Mahkememizce ciddi bulunmayarak, 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin birinci fıkrasının ve 113 ncü maddesinin (b) bendinin iptali istemleriyle Anayasa Mahkemesine götürülmesi taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 17.11.1993 tarih ve 1993/134 Esas ve 1993/497 Karar sayılı Kararı ile AYİM 2 nci Dairesinin 16.04.2003 gün ve 2002/799 Esas, 2003/312 Karar sayılı kararı; AYİM 3 ncü Dairesinin 17.03.2005 tarih ve 2004/1311 Esas, 2005/390 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
Ayrıca davalı idare cevap layihasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanağı bulunmayan davacının istifa dilekçesinin kabul edilmemesi işleminin iptali istemine yönelik davanın REDDİNE,
2. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 112 nci maddesinin birinci fıkrasının ve 113 ncü maddesinin (b) bendinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine gönderilmesi isteminin REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy