(1632 S. K. m. 162, 165, 166, 171, 185) (211 S. K. m. 13, 15, 16) (1602 S. K. m. 40) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 21, 24, 28, 32, 33)
Davacı, 20 Mayıs 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda giren dava dilekçesinde özetle; TCG. ORUÇREİS Komutanlığında görev yapmakta olduğu 12 Aralık 2000 tarihinde, başarılı geçen bir tatbikat sonrasında ikinci sicil üstü (Gemi Komutanı) tarafından özel uyarı yazısı ile uyarıldığını, ikinci sicil üstü ile yaptığı görüşmede uyarı yazısını baskı altında verdiğini, o an için yapılacak bir şey olmadığını, ancak sonra telafi edeceğini söylediğini, bunun üzerine bir üst sicil üstü olan Komodor Albaya durumu anlattığını, Komodorun kendisine halledeceğini söylediğini, ancak daha sonra hakkında düşük sicil verilmesinden bu uyarı yazısının o yıl verilecek düşük sicile dayanarak teşkil etmek üzere verildiğini anladığını, subjektif verilen 2001 yılı sicilinin iptalini dava etmesi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin E.04/605, K.04/1246 sayılı kararı ile 2001 yılı 2nci sicil üstü sicil notu ve menfi kanaatinin iptaline karar verildiğini, söz konusu uyarı yazısının sıralı sicil üstlerine gönderilip özlük ve sicil dosyalarına konulmuş olması, TSK-NET üzerinden ulaşılan Dz.K.K.lığı Personel Bilgi Sisteminde hakkındaki disiplin cezaları kısmına kaydedilmiş olması sebepleriyle uyarı disiplin cezasına dönüşüp bu şekilde işlem görerek sonuç doğurduğunu, dolayısıyla As.C.K.nun 165 nci maddesinde öngörülen uyarı disiplin cezası ile farkının olmadığını, disiplin cezası verilmeden önce Anayasa ve Yasa gereğince savunmasının alınmasının zorunlu olduğunu, kendisine savunma hakkı tanınmamış olması nedeniyle disiplin cezası mahiyetindeki uyarı yazısının yok hükmünde olduğunu belirterek iptaline (yok hükmünde olduğunun tespitine) karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; TCG. ORUÇREİS Komutanı tarafından düzenlenen ve davacıya verilen 12 Aralık 2000 tarih ve PER.:7202-1026-00 sayılı Özel Uyarı konulu yazıda; TCG ORUÇREİSi teslim aldığım 03 AĞUSTOS 2000 tarihinden itibaren Gemi Komutanı olarak sizi gözlemlemekteyim. Bu tarihten beri geminin Savaş Harekat Subayı ve bir kurmay subay olarak geminin faaliyetlerine iştirak etmemeniz, Savaş Harekat Merkezinde geminin seyirleri esnasında bulunmaktaki isteksizliğiniz, bulunduğunuz anlarda da faaliyetleri yönetmedeki yetersizliğiniz ve emriniz altındaki personelin motivasyonunu olumsuz yönde etkilemeniz dikkatimi çekmektedir. Size bu hususlarda birçok kez sözlü uyarıda bulunmama rağmen, arzu ettiğim ve beklediğim gelişmeyi şu ana kadar müşahede edemedim. Geçmişteki başarılarınız göz önüne alındığında davranışlarınızdaki eksikliğin ve yetersizliğin bilimsel açıdan olmadığı kanaatindeyim. Geminin faaliyetlerine fiilen ve içinizden gelerek iştirak etmeniz. Savaş Harekat Merkezini kurmay bir Savaş Harekat Subayı gibi yönetmeniz ve emrinizdeki personeli demotive etmemek için gayret sarf etmeniz yönünde sizi yazılı olarak son kez uyarıyor, davranış ve tavırlarınızı düzeltmediğiniz takdirde hakkınızda cezai işlem yapacağımı bildiriyorum. Rica ederim. ifadesinin yer aldığı, söz konusu yazının davacının şahsi dosyasına konulup bilgi için de Deniz Kuvvetleri Komutanlığına gönderildiği, TSK-NET üzerinden ulaşılan Dz.K.K.lığı Personel Bilgi Sisteminde davacıya ait kişisel bilgiler sayfasının verilen cezalar bölümünde yazılı uyarı şeklinde yer aldığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 14.12.2004 tarih ve E.04/605, K.04/1246 sayılı kararı ile davacının 2001 yılı 1 nci sicil üstü menfi kanaatleri ile 2001 yılı 2 nci sicil üstü sicil notu ve menfi kanaatinin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Davanın esası bakımından, öncelikle sözü geçen yazının muhtevasındaki son kez uyarıyorum ve cezai işlem yapacağım ibarelerinden ötürü disiplin cezası niteliğinde, dolayısıyla davanın konusunun disiplin cezasının yokluğunun tespitiyle iptaline dair olup olmadığının; bu kabule göre de yoklukla sınırlı denetiminin yapılıp yapılamayacağının ortaya konması lazımdır.
İdarenin, hizmet görülürken, denetim ve gözetim yükümlülüğü cümlesinden olarak, ajanlarını ikaz ve gerektiğinde cezai işlem yapma yetkisine sahip olduğu; bu meyanda, amirin disiplinin sağlanması ve korunması için zaman zaman personelini tenkit ve muaheze edebileceği veya uyarabileceği izahtan varestedir. Söz konusu işlemler, yazılı veya sözlü olabileceği gibi, konusu veya öznesi itibariyle genel veya özel nitelikte de bulunabilir.
Esasen konu idarenin eleştiri ve uyarı işlemleri olduğunda, disiplin soruşturmasını gerektirecek seviyeye ulaşmayan ve kurum düzenini sağlayan idari tedbirler ile basit disiplin yaptırımına konu olan fiiller arasındaki sınırı kesin çizgilerle tayin ve tespite imkan bulunmadığını belirlemek gerekir (SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.123). Bu bakımdan, eleştiri ve uyarıcı işlemleri geniş bir perspektifte ele almak ve salt/basit nitelikte olanlar ile yersizliği sabit olan, yaptırım tehdidi taşıyan, kişilik haklarını ihlal eden ve cezalandırma amacı güdülenler arasında bir ayrıma başvurmak lazımdır. Buna göre, salt (basit) ikaz/tenkit işlemlere, hareketlerinin yanlışlığının belirtilmesi, mevzuat kurallarının hatırlatılmasıyla uyarılmasının istenmesi, memurun yaptığı iş ile çalışma yer ve saatinin değiştirilmesi gibi işlemleri örnek gösterebiliriz. Memur ceza gibi algılasa bile bunlar birer disiplin cezası değil, iç düzen işlemidir. Salt/basit eleştiri ve uyarıcı işlemler, tek başına hukuki sonuç doğurmadıklarından idari dava konusu olamazlar. Bunun için tenkidin/ikazın yaptırım tehdidi içermesi,eleştiri boyutunu aşarak kişisel hakları zedelemesi, ve/veya cezalandırma amacıyla yapılması şarttır. İkinci kategoriye dahil olan işlemler hizmet gereği değil, sırf cezalandırma kasdıyla yapıldığında, şüphesiz hem kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağının ihlali, hem de yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı olur (Bkz. GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, C.II, Bursa 2003, s.710; ERKUT, Celâl: İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, s. 144, 145; SANCAKDAR, s. 123; KALABALIK, Halil: İdari Yargılama Usulü , İstanbul 2003, s. 154-155).
Doğrudan disiplin cezası olarak tesis edilen uyarı işlemlerini, yukarıda açıklanan ikili tasnifin, özellikle ikinci kategorisine dahil ceza tehdidi ve/veya ceza amaçlı ikaz/tenkit/ihtar yazılarından ayırmaktaki güçlük, ilk gruptaki uyarı cezalarının manevi yaptırım sonucuna sahip olması gibi ikinci grubun da manevi etki doğurmasıdır. Ancak her hukuka aykırı işlemin muhatabı üzerinde manevi etkiye yol açacağı göz önünde bulundurulursa, disiplin cezası olarak tesis edilmeyen tenkit/ikaz yazılarının, Kanunda manevi yaptırım olarak öngörülmekle resen ve her zaman disiplin cezası olarak hukuki sonuç doğuran uyarı/uyarma cezasından farkı anlaşılacaktır. Aşağıda açıklanacak olan hata gösterme, tenkit ve muaheze türünden ikaz ve ihtar işlemlerinin ceza sayılmayacağına ilişkin hüküm de dikkate alındığında, her uyarıcı işlemin, yaptırım tehdidi taşısa bile disiplin cezası sayılan uyarı/uyarma işlemi kabul edilmeyeceği ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde, meselâ, bir memura sırf cezalandırmak için tesis edilen atama ve yer değiştirme veya YAŞ kararıyla TSKden ayırma işlemlerini, disiplin cezası gibi telakki etmek veya aynı hukuki rejime tabi tutmak gerekecektir. Bu düşünceden hareket edildiğinde, önce yargısal denetimlerinin mümkün olmadığı, sonra da yoklukla sınırlı olarak inceleme yapılabileceği, dolayısıyla savunma alınmaksızın tesis edildikleri için her halükarda iptallerine karar verilebileceği sonucu çıkar ki, AYİM tarafından bu işlemler bakımından bugüne kadar böyle bir uygulama yapılmış değildir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek uyarı cezası adını almış olup her iki halde de askeri disiplin hukukunda en hafif ceza olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı Kanunun 185 nci maddesinin 1 nci fıkrasında tevbih cezalarının infaz usulü; tevbih: subaylar ve astsubaylar hakkında müşahit huzurunda olmayarak bir mavefk hazır olarak kendilerine tebliğ edilmekle.// 2. şiddetli tevbih.// A) Astsubaylar hakkında rütbelerinden yukarı subaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// B) Astsubaylar ve onbaşılar hakkında, rütbesinden yukarı astsubaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// c) Erler hakkında şiddetli tevbihler: kıtasından en az üç kişi huzurunda kendisine tebliğ edilmekle olur şeklinde açıklanmıştır.
Kanunun bu hükmü de aynı Kanunla değiştirilmiş ve uyarı cezasının infaz tarzı 185 nci maddenin A bendinde; Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. şeklinde düzenlenmiştir.
Askeri Ceza Kanununun 162/A maddesinde; Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmış olup bu hallerde disiplin amiri, bir fiili disiplin cezası olarak değerlendirse bile (As.CK. m.165 ve 171de gösterilen) disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir. Amiri, disiplin tecavüzünden dolayı ceza vermediği takdirde hiç kimse kınayamaz, sorumlu tutamaz. Kuşkusuz 477 sayılı Dis. Mah. Kanununda sayılan disiplin suçları bu kapsamın dışındadır.
Bundan başka, Askeri Ceza KanununDisiplin cezalarının nasıl verileceği başlıklı 166 ncı maddesinin A bendinde,madununa (astına) hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmek (azarlamak) cezadan sayılmaz hükmü yer almaktadır.
Keza; 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 13/3 ncü maddesinde, disiplin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezaî ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınacağı; 15 nci maddesinde, Amirin vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığını takip ve yapılmasını temin edileceği; 24 ncü maddesindeüstün disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu keza, bu kanun uyarınca çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 21 nci maddesinde,Resmi işlerden dolayı sırası düştükçe verilen öğütlerin yapılan tembih ve ihtarların hükümsüz ve tesirsiz kaldığını gören ve hususi vazifede ihmal ve kayıtsızlık sezen her amirin, derhal kanuni salahiyetini kullanarak maiyetini yola getirmeye mecbur bulunduğu; 28 nci maddesinde, emrin her türlü askeri vazifelerin ve hizmetlerin nazımı olduğu; 32 nci maddesinde, emirlerin, hizmetin maiyetine göre verildiği esnadaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği Yönetmeliklerin icaplarına tabi olarak sözlü veya yazılı olarak verileceği kayıtlanmıştır.
Askeri ceza, iç hizmet ve disiplin hukuku çerçevesinde bütün bu hükümleri özetlersek; diğer kamu hizmetlerine nispetle gayet sıkı bir hiyerarşiye ve disipline tâbi olan askerlik hizmetinin doğası gereği personele vazifeden dolayı sözlü veya yazılı emir verilebileceği, ikaz ve ihtarda bulunabileceği, bunun neticesinde her disiplin amirinin, basit disiplinsizlik halleri olarak açıklanabilecek bir disiplin tecavüzünü işleyen faile yetkisi dahilinde, uyarıdan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, hiçbir ceza vermemek ve isterse astına hatalarını göstermek, eleştirmek ve azarlamak yetkisine sahip olduğu ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılamaz.
Örneğin, amirin, saç tıraşını savsaklayan bir astını, savunmasını aldıktan sonra cezalandırmayıp tekerrüründe yasal işlem yapacağını belirterek hal ve hareketlerini düzeltmesi yönünde ikazı, nasıl bir cezaî işlem kabul edilemezse, -idari işlem tesisinde ilgilinin dinlenilmemesinin esaslı bir usulü noksanlık oluşturmadığı da dikkate alındığında, -doğrudan yapılan uyarı da sırf savunma hakkı tanınmadığından bahisle disiplin cezası sayılamaz; Her halükârda bunlar aynı mahiyette birer uyarıcı işlemdirler.
Bu noktada hemen belirtelim ki, amirin eleştirisinin ve özellikle azarlamasının tabiatı icabı ancak sözlü şekilde yapılabileceği düşünülebilir ise de, disipline taalluk etsin etmesin astın hatalarının yazılı olarak da gösterilebileceği kabul edilmelidir. Bu bakış açısından, Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddesinde düzenlenenuyarı cezasının, 185/A maddesi uyarınca salt infazının yazılı olmasından dolayı, 166 ncı maddeye uygun olarak tenkid, muaheze ve hatasını göstermek için yapılan ve gerek disiplinin teminine, gerek hizmetin aksamamasına yönelik ikazları içeren yazılı bildirimlerle (açıklayıcı ve bilgilendirici işlem kategorisiyle) aynı ve eşdeğer olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Sonuç olarak, salt amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri ile basit uyarı/ikaz yazıları iç düzen işlemi niteliğinden dolayı idari davaya konu olamaz. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz/tenkit /muaheze işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis olunmadıkça iptal davası açılabilir. Bu takdirde, hiç şüphe yok ki bu işlemler de iptal davasının kabul şartlarını taşımalıdır. Bu cümleden olarak, idari davaya konu edilebilse bile bu işlemler hakkında söz gelimi yerindelik denetimi yapılamaz ve takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemez. Haliyle şartları varsa yokluk denetimi de yapılabilir.
Nitekim, Danıştay, ilgili memurun dikkatinin çekilmesine ilişkin yazının hizmet gereği tutumunda dikkatli davranması lüzumunu bildiren bir mahiyet taşıması karşısında idari davaya konu teşkil etmeyeceğine (5. D, 8.11.1971, 1970/5793-1971/6843); buna karşılık Fransız Danıştayı Rouleau kararında, Barodan istifa etmediği takdirde Disiplin Kuruluna sevk edileceği şeklindeki işleminin yaptırım tehdidi taşıyıp zorlayıcı bir etki yaratan nitelikte olduğuna; keza Dujardin kararında, mahkeme başkanının Dujardin isimli yargıca gönderdiği uyarıya karşı iptal davası açılabileceğine ve işlemin iptaline hükmetmiştir (ERKUT, age, s. 146, dp. 283 ve s. 80, s. 109. dp. 206).
211 İç Hizmet Kanununun 16 ncı maddesinde, Amirinin maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremeyeceği; Yönetmeliğin 33 ncü maddesinde ise, emirlerin hizmete ilişkin olmasının, kanun ve nizamları ihlal etmemesinin şart olduğu belirtilmektedir.
Uyuşmazlık konusunu bu bilgiler tahtında değerlendirirsek; söz konusu özel uyarı yazısının Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 nci maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde gösterilen uyarı cezası nevinden disiplin cezası olmadığı, şahsi cezalandırma gayesi güdülse dahi maksat unsuru yönünden sakatlama ihtimali bulunmakla beraber bu hususun eleştirel ikaz yazısını disiplin cezasına dönüştürmeyeceği, ancak üst makamlara gönderilerek dosyasına konduğu ve Kuvvet Komutanlığında cezalar bölümüne işlendiği dikkate alındığında iç düzen işlemi niteliğinden çıktığı, fakat yok hükmünde kabulünü gerektirecek bir duruma rastlanmadığı, zira disiplin cezaları dışındaki idari müeyyide benzeri idari işlemler tayin edilirken savunma alınacağına dair kural ve ilke bulunmadığı gibi maddi olayın varlığı konusunda tereddüt bulunmadığı, esasen 1602 Sayılı Kanunun 21/2 nci maddesindeki yargı yerlerinin yerindelik hükmü yapamayacağına ilişkin hüküm karşısında maddi vaka hakkındaki değerlendirmenin incelenmesinin mümkün olmadığı, yetkili disiplin amirinin hizmetin işleyişi içerisinde denetim ve görevine dahil bir uygulama olduğu, neticeten davacının hal ve gidişatının değerlendirilip performansının yükseltilmemesi halinde cezaya muhatap olacağı konusunda ikazla yetinilen bir idari işlem niteliğini haiz bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, özel uyarı yazısının idari davaya konu edilebilmekle beraber, 1632 sayılı Kanunun 165 ve 171 nci maddesinde belirtilenuyarı cezasına eş olmadığı gibi yok hükmünde sayılmasını gerektiren ağır ve bariz bir sakatlık bulunmadığı dikkate alındığında, bizzat dava dilekçesinde belirtildiği ve dosyadaki belgelerden anlaşıldığı üzere 12 Aralık 2000 tarihinde tatbikat sırasında davacı tarafından tebellüğ ve ıttıla olunduğu anlaşılmakla, 1602 sayılı Kanununun 40 ncı maddesinde öngörülen 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra 20 Mayıs 2005 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, bir disiplin cezası olmadığı halde, 12 Aralık 2000 tarih ve özel uyarı konulu yazının personel kişisel bilgi raporuna ceza olarak işlendiği bildirildiğinden, davacı aleyhine hukuki sonuç doğurabilecek bu uygulamanın hukuka uyarlı olduğundan söz etmek ve uyarı nevinden bir disiplin cezasına eş olarak başka işlemlere esas almaya imkan yoktur. Bu bağlamda, her zaman davacı tarafından kaydın düzeltilmesini talep ve bu isteğin reddi halinde iptali istemiyle dava etmek mümkündür.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy