(5434 S. K. m. 44, 45, 64, 72) (2709 S. K. m. 92)
Davacı vekilleri, 05.01.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin oğlu Öğ.Tğm.
ün Kara Harp Okulu K.lığında görevli iken 09.07.2004 tarihinde KHO Balık Adam Kursu emri gereğince görevlendirildiği yerde dalış yaptığı sırada boğularak vefat ettiğini, müteveffanın durumunun davalı idare tarafından vazife malulü olarak nitelendirildiğini, yasadaki tanımlamaya uygun şekilde vazife maluliyetinin Harp Malulü olarak vasıflandırılması gerekirken aksi yönden salt vazife malulü olarak nitelendirilmesinin yasaya aykırı olduğunu belirterek, müvekkilinin durumuna istinaden adli yardım isteminin kabulünü, yürütmenin durdurulmasını, harp malulü olarak nitelendirilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 13.01.2005 tarih ve Gensek No:2005/51, Esas No:2005/72 sayılı kararı ile Adli Yardım istemi haklılık unsuru yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 03.03.2005 tarih ve Gensek No:2005/51, Esas No:2005/72 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; müteveffa Öğ.Tğm.
.un Kara Harp Okulu BES Grup Başkanlığı emrinde görevli olduğu, Kara Harp Okulu öğrencileri ile birlikte eğitim amacı ile İzmir Menteş Kara Harp Okulu Atat Bölge Birlik Komutanlığı bölgesine geldiği, KHO Balık Adam Kurs emri gereğince 09.07.2004 tarihinde Harbiyelilere verilecek Balık Adam Kursunun icra edileceği yerde zemin etüdü ve yer tespiti amacıyla BES Grup Başkanı Öğ.Bnb
. başkanlığında beş kişilik bir grup ile yapılan dalışta su yüzeyine çıktığı esnada başlangıçta iyiyim işaretini vermesine rağmen kısa bir süre sonra bilinmeyen bir nedenle imdat işareti verdiği ve tekrar su dibine doğru battığı, yapılan aramalar sonucunda baygın vaziyette bulunduğu, ambulansla ilk önce Urla Devlet Hastanesine, oradan da helikopter ile Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, yapılan tüm müdahalelere rağmen kurtarılamayarak vefat ettiği, davacının yetim aylığı bağlanması ile ilgili davalı kurumu yaptığı müracaat neticesinde davalı kurum tarafından; vazife malullüğünün kabul edildiği, çalışarak hayatını kazanamayacak derecede malul olduğuna dair tam teşekküllü bir devlet hastanesinden sağlık kurulu raporu gönderildiği taktirde durumunun aylık bağlama yönünden değerlendirileceğinin bildirildiği, bunun üzerine davacı vekillerinin bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunun 45 nci maddesi, 44 ncü maddede yazılı malûllük; -a)îştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa, -b)Vazifeleri dışında Kurumların verdiği herhangi bir Kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa, -c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla), -ç)Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa, buna (Vazife Malûllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife Malûlü) denir. hükmünü amir olup, bu hüküm ile, iştirakçilerin vazifelerinin sebep ve tesiri ile malûl olmaları halinde haklarında vazife malullüğü uygulanacağı belirlenmiştir.
Aynı Kanunun 64. maddesi; Vazife malûllüklerinden bu malullüklere; a) Harpte fiilen ateş altında, -b) Harpte, harp bölgelerindeki hareket ve hizmetleri sırasında, bu hareket ve hizmetlerinin sebep ve etkileriyle, c) Harpte ve harbe hazırlık devresinde her çeşit düşman silahlarının etkisiyle, ç) Askeri harekatı gerektiren iç tedip ve sınır hareketleri sırasında, bu hareketlerin sebep ve etkisiyle, d)Barışta ve olağanüstü hallerde, emir veya görev ile uçuş yapan uçuculara hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak uçakta bulunanlardan uçuşun havadaki ve yerdeki sebepleriyle ve yine emir ve görev ile dalış yapan dalgıçlarla, hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak denizaltı gemisinde veya dalgıç kıtasında bulunanlardan Denizaltıcılığın veya dalgıçlığın çeşitli sebep ve tesirleriyle, e) Anayasanın 92. maddesi veya Türkiyenin taraf olduğu uluslararası andlaşmalar uyarınca yabancı ülkelere Türk Silahlı Kuvvetleri gönderilmesini gerektiren durumlarda birliklerin bulundukları yerlerden hareketlerinden itibaren yurt içinde, yurt dışında yabancı ülkelere veya yurda dönüş sırasında, uğramış olan muvazzaf ve yedek subay, astsubay, uzman, jandarma, çavuş, uzman çavuş, erbaş ve erler (gönüllü erler dahil) ile Türk Silahlı Kuvvetlerince görevlendirilen sivil iştirakçilere ve T.C.Emekli Sandığına, Sosyal Sigortalar Kurumuna, Bağ-Kur'a ve çeşitli Sandıklara tabi olmayan sivil görevlilere de ayrıca Harp Malûlü) denir.... hükmünü amirdir.
5434 sayılı Kanunun 72 nci maddesinin son fıkrası Bu Kanunun 64. maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566 sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle hayatlarını kaybetmiş bulunan iştirakçilerle bunlardan aylık almakta iken ölenlerin baba veya analarına Ölüm tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır. Babaya bağlanan aylık, dul ve yetimlerin bulunması hali de dahil ana ve babaya eşit olarak paylaştırılarak ödenir. Dul ve yetimlerle beraber baba ve anaya aylık bağlanması halinde, eş ve çocukların aylıkları baba veya ananın bulunmadığı durumlarda bağlanacak aylıktan az olamaz. 03.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566 sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle bağlanan aylıklar Bakanlar Kurulu Kararıyla iki katma kadar çıkartılabilir. Ödenecek aylığın Bakanlar Kurulunca arttırılması halinde, bağlanan aylıkta meydana gelecek farklar ile dul ve yetimlere beraber aylık bağlanması halinde, baba ve anaya bağlanan aylıklar da Sosyal Güvenlik Kurumlarınca Hazineden tahsil edilir. hükmünü amirdir.
Davanın çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle davacının oğlu
.ün vefatının 5434 sayılı Kanunun 64 ncü maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulması gereklidir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 29 Eylül 2005 tarih ve Gensek No.:2005/51, Esas No.:2005/72 sayılı Ara Kararı ile Kara Harp Okul Komutanlığından bazı bilgi ve belgeler istenmiştir. Gelen bilgi ve belgelerden; müteveffanın Türkiye Sualtı Sporları, Cankurtarma, Sukayağı ve Paletli Yüzme Federasyonu tarafından verilmiş tek yıldızlı dalgıç brövesine sahip olduğu, Kara Harp Okulu Dalış Kulübünün Dalış Programında müteveffanın vefat ettiği gün yani 09.07.2004 tarihinde dalış alanlarının tespiti maksadıyla dalış planlandığı, Balık Adam Eğitiminin; Harbiyelilerin motivasyonunu artırmak ve yüzme branşında sualtında da yetişmelerini sağlamak maksadıyla planlandığı, söz konusu faaliyetin KHO Olimpik Spor Takımlarından; isteğe bağlı ve gönüllülük esasına dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda davacının oğlunun vefatının KHO Balık Adam Kurs Eğitimi kapsamında emirle ve görevli olarak yapılan bir dalış esnasında olduğu açıktır. Ancak 5434 sayılı Kanunun 64/d maddesinde
.. hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak denizaltı gemisinde veya dalgıç kıtasında bulunanlardan
.. ifadesi ile yalnızca emirle görevli olarak dalış yapmanın harp malulü sayılma için yeterli olmadığı, aynı zamanda dalgıç kıtasında bulunmuş olmanın gerektiği koşuluna yer verildiği anlaşılmaktadır. Davacıların oğlunun ise emirle ve görevli olduğuna tereddüt olmamasına rağmen, dalgıç kıtasında olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı kurumun vekilinin duruşmaya katılmaması sebebiyle sarf olunan emek ve gayret dikkate alınarak vekalet ücreti duruşmasız iş tarifesine göre hükmedilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy