(353 S. K. m. 8, 93, 95) (2709 S. K. m. 125, 157) (DİDK 27.10.1995 T. 1994/926 E. 1995/739 K.) (Danıştay 8 D. 26.10.1998 T. 1996/1992 E. 1998/3436 K.)
Davacı 07.06.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesi ve cevap dilekçelerinde özetle; mahkeme kararı olmaksızın Topçu ve Füze Okulu Komutanlığında görevli iki albay tarafından evinde izinsiz ve yetkisiz olarak arama yapıldığını, bu arama esnasında bulunan ve piyasada serbest olan bazı kitaplarına el konulduğunu, maruz kaldığı muamele nedeniyle küçük düşürüldüğünü ve kişilik haklarının çiğnendiğini, suç duyurusunda bulunduğu Polatlı Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından görevsizlik kararı verilerek dosyanın Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına gönderildiğini, Askeri Savcılığın suç duyurusu ile ilgili olarak bir işlem yapmadığını ve dosyayı Kara Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğine gönderdiğini, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliği tarafından soruşturma emri verilmesine gerek görülmemiştir şeklinde cevap verildiğini, bu karara karşı Kara Kuvvetleri Komutanlığına itirazda bulunduğunu, itirazına amirin yetkisi mutlak takdir yetkisidir itiraz olunamaz cevabının verildiğini, idarenin aldığı her türlü kararlara karşı yargı yolunun açık olduğunu, soruşturma emri verilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil yargılama ilkesine aykırı olduğunu belirterek soruşturma emri verilmesine gerek görülmemiştir şeklindeki kararın iptaline, 353 sayılı Kanunun 95 nci maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden incelenmesi sonucunda; Topçu ve Füze Okul Komutanlığı emrinde görevli Türk Silahlı Kuvvetlerinden resen ilişiği kesilen davacı İs.Yzb
..
..in; evinde arama yapıldığı, bu arama esnasında evinden bulunan ve piyasada serbest olan bazı kitaplarına el konulduğu, davacının maruz kaldığı muamele nedeniyle küçük düşürüldüğünü ve kişilik haklarının çiğnendiğini iddia ederek ile İsth. Alb.
..
.. ve Top. Alb. Fikri DOĞAN hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığına 16.07.2004 ve 20.07.2004 tarihli dilekçeleri ile şikayette bulunduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığınca şikayet konuları ile ilgili olarak idari tahkikat yapıldığı, soruşturma emri verilmesine gerek görülmediği ve durumunun davacıya bildirildiği, müteakiben davacının benzer iddiaları içeren 26.10.2004 tarihli dilekçesi ile Polatlı Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunduğu, yapılan bu şikayet üzerine Polatlı Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlik kararı vererek soruşturma evrakını Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına gönderdiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığınca da soruşturma evrakının 353 sayılı Kanunun 95 nci maddesi gereğince incelenmek ve değerlendirilmek üzere teşkilatında mahkeme kurulan Komutan olan Kara Kuvvetleri Komutanlığına iletildiği, şikayet dilekçesinin Kara Kuvvetleri Komutanlığınca iddiaların araştırılması için Topçu ve Füze Okul Komutanlığına gönderilerek tekrar idari tahkikat yaptırıldığı, yapılan idari tahkikat sonucunda bizzat Kara Kuvvetleri Komutanının 04.04.2005 tarihli onayı ile iddialarla ilgili olarak herhangi bir delil bulunmadığı, suçlamaların soyut iddialardan ibaret olduğu ve suç unsuruna rastlanmadığı neticesine varıldığı, soruşturma açılmasına gerek görülmeyerek soruşturma emri verilmediği, durumun Kara Kuvvetleri Komutanlığının 05.04.2005 gün ve AD.MÜŞ.:2005/764-Evrak (Huk.İşl.Md.Yrd.) N.D. sayılı yazısı ile davacıya bildirildiği, davacının bu kez 22 Nisan 2005 tarihli dilekçesi ile soruşturma emri verilmemesine itiraz ettiği, Komutanlığın soruşturma emri verilmesine gerek görmediğine ilişkin karara karşı 353 sayılı kanun hükümlerine göre yasal bir itiraz yolunun bulunmadığının davacıya bildirildiği, müteakiben davacının soruşturma emri verilmemesi işleminin iptali istemiyle AYİMde bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Dava konusu edilen soruşturma emri verilmemesi nin idari bir işlem niteliğinde olup olmadığının öncelikle irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 125 nci maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin yapılacağı belirtilmiştir. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8 nci maddesinde; nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtıracakları, aynı Kanunun 93 ncü maddesinde; askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetlerinin silsile yolu ile sanığın amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı Kanunun 95 nci maddesinde; Cumhuriyet Savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikayetlerin sanığın amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının kendisine ihbar veya şikayet edilen veyahut diğer suretle öğrendiği suçlar hakkında askeri mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa sanığın kimliğini isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösteren bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir.
Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare hukuku esaslarına göre kişiler hakkında idari anlamda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilir, tek taraflı alınmış olması gerekmektedir. Ayrıca maddi açıdan da İdare Hukuku alanına giren bir işlem niteliğini taşıması ve işlemin bu amaçla tesis edilmiş olması gerekir.
Yargı organının tesis ettiği bir işlemin idari yargıda dava konusu yapılabilmesi için bunun yargısal nitelikte bulunmaması ve bütünüyle idari fonksiyonla ilgili olması gerekmektedir. İdari yargı yerinde hukuk denetimi yapılacak işlemin, kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü kullanılarak tesis edilen ve İdare Hukuku alanında sonuç doğuran idari işlem niteliğinde olması lazımdır. Başka bir deyişle, esas işlevi ve devlet yapısı içindeki yeri itibarıyla idari makam fonksiyonu bulunan kamu birimlerinin her türlü irade beyanı ve yetki kullanımı idari işleme vücut vermez. Yürütülen görev, kullanılan yetki ve ortaya konulan kamusal iradenin etki ve sonuçlarını İdare Hukuku alanında göstermesi ve işlemin bu amaçla tesis edilmesi gerekir.
353 sayılı kanun uyarınca soruşturma verilip verilmemesi teşkilatında mahkeme kurulan kıta veya kurum amirine verilen bir adli yetki niteliğindedir. Soruşturma emri verilip verilmemesi tamamen ceza hukukunu ilgilendirmektedir, sonuçları da ceza hukuku alanında görülmektedir. Komutan tarafından soruşturma emri verilmemesi halinde kanunda itiraz yolunun düzenlenmemiş olması da tamamen ceza hukuku içerisinde değerlendirilmesi gereken bir konudur.
Anayasa ile idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapmakla görevlendirilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde adli yetki niteliğinde bulunan soruşturma emri verilmesinin idari işlem kabul edilerek incelenebilmesi mümkün değildir. Doktrin ve uygulamada da aynı doğrultuda görüşler bulunmaktadır.
İdarenin özel hukuk alanında yaptığı işlemler gibi, kendisine verilen yargısal görevleri yerine getirirken yaptığı işlemlerde iptal davasının konusunu oluşturmazlar (Celal ERKUT İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği Ankara 1990, s. 72)
Danıştay Kararlarında da Adalet Bakanlığı'nın avukat hakkında soruşturma izni verilmemesi ve koğuşturma yapılması gerektiğine ilişkin kararlarının, adli suçtan kaynaklanan ve ceza yargılamasına etken olan takdir yetkisi olduğu, bu yetkisinin idari makamlara bırakılmasının onun idari işlem niteliğini kazanmasını sağlayamacağı, idari işlem niteliğinde bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. (DİDGK nun 27.10.1995 tarih E.1994/926, K. 1995/739, sayılı kararı, D.D. s. 91. s. 103-105, D. 8 Dairesinin 26.10.1998 tarih E.1996/1992, K.1998/3436 sayılı kararı, D.D. s. 91 s. 364-365) Dava konusu edilen soruşturma emri verilmemesinin idari davaya konusu kabul edilerek İdari Yargıda incelenme kabiliyeti olmadığından davanın reddine karar verilmiş, davanın esasına girilerek incelenmesi mümkün bulunmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek yargılamanın duruşmalı yapılması istemi kabul edilmemiştir.
353 sayılı Kanunun 95 nci maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi istenmiş ise de; Anayasa'nın 152 nci maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi görürse Anayasa Mahkemesi'ne götürebileceğinin belirtilmesi, davanın esası incelenemediğinden uygulanacak kanun hükmünün bulunmaması nedeniyle Anayasaya aykırılık iddiası değerlendirilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
İnceleme kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy